法学作业-第7部分

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”（专制）而非“法治”的面目，彻底放逐沉默权。
　　前边，拉拉杂杂地说了些域外沉默权。难免挂一漏万，故称“一瞥”。读者看着差不多也就可以了。
　　再说点余话。
　　搞法治现代化，固然要参照洋人的经验，可也要确实注意洋人的语境和国人的语境之间的区别。语境不同，制度的产生也会不同，而更重要的是，制度的效果也会随之有别。更何况，任何一个制度本身都是“双刃性”的，利弊兼有。沉默权，也是这么回事。洋人明白了这些，咱们更应明白。只需想想：我们现在到底需要什么？
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（1　）
　　一日，“奉诏”进京，在一大媒体上清谈“小额官司该不该打”，引起不小争议。事后，与业内友人交谈，又再深入论及，将几类思考展示铺开爬梳整理，小有斩获。现动笔写一下。
　　一先交代语境。
　　国人久远的习惯，大概是和众息讼，不到万不得已，不进官府衙门法律了断。据说，这是今日法治观念依然疲软的一个缘由。有了纠纷，先想到和解，或者忍着，或者看看风景以便将其抛在脑后，是一种心态。这种心态有时会使日子过得不那么紧张。可是，一种心态就会影响做事的方式，还有发散的效应，传入社区乃至大社会，使人随之而动。这样，与“法”连接的“立法”、“执法”、“司法”、“守法”之类的语汇，便易在集体记忆中失却。失却的结果，使得人人做事无棱无角，规矩方圆游离不定，而企图不良者，倒有机可乘了。
　　国人传统是这样被叙述的。
　　法律是种硬规矩。大致来说，清楚、可查，断是非一准是个好凭据。古人讲，它可定分止争。今人说，它可明权利、标义务。一句话，法律打紧的功能在于创造纹路清晰的秩序制度。是是非非，必须断个小葱拌豆腐。如果是你的，一分不能少，如果是他的，半厘不能差。由此，法治意识凸现的意义不言自明──公民权利彰显了。至少，企图不良者，寸步难行。或者，奔大了讲，法治可是眼下赶上现代化末班车的一个好帮手。
　　于是，打官司，而不是私了、忍着或者看风景忘掉一切，便形成了一种激励性质的意识形态话语涌动。
　　语境明晰之后，看看小额官司。
　　时下，小额官司已是见怪不怪。十来二十元钱的纠纷可进法院，一元钱的“别扭”也会进公堂，就是三角五角的芝麻丁点“不舒服”，也能讨个“法律说法”。法院从不拒绝，当然，似乎不会也不大应该拒绝。
　　此次进京清谈的小额官司，是一元钱的事儿。一名可敬的当事者，喜欢法律，便在书店里买了一本《走向法庭》的书。说来有趣，这书与法有关，本应印得“毫不含糊”，质量上乘，可它硬是打中间少了几十页。买书者走后才发现瑕疵，于是便杀回书店理论，要求换书。书店二话不说，同意换书。但是，买书者说，来时乘车花去五角，回去乘车还要五角，两钱相加，需要一元。这一元还应由书店支付。书店一听，犯愁，便以种种理由说明一元钱无法“奉还”。买书者再次理论，书店死撑。结果，在一元钱上是没有结果。
　　没过多久，买书者真是“走向法庭”，将书店推在被告席上。意思是：一元钱必须交出来。
　　官司的标的额数真小。
　　依着一般感觉，这钱不必较真儿。打官司本身就要钱，而且，费时费力，搅在火头上，还会伤了感情，得不偿失。可买书者相信，一元钱是自己的权益，权益就应保护、就应争取，那是他心中的“澳门”。换词儿来说，站在高处看，公民权利要张扬。这样，大约以两千元左右的成本，买书者讨回了一元钱的“公道”。法院说，一元钱，书店毫无疑问要掏出来。
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（2　）
　　二通常来说，一些法律学者和经济学者，甚至一些外行百姓，就像刚提到的，首先会想到“官司成本”这一茬儿。这就是，别忘了官司要钱，费时费力。打官司，不该入不敷出。如果为买斤菜，却花上几十倍的钱打的士奔远处去买，这是经济算数没学好，更是精神有些不正常。所以，用一元钱的成本来打两千元的官司，才划算。
　　当然，学者们的想法也许更为宏大。他们，不但会站在百姓的立场，拨拉当事人的小算盘，而且，会站在国家立场，拨拉社会的大算盘。大算盘意思是说，社会资源就那么多，一处用了，另处便少。像法院审案断狱，人力、物力、时间，都是一个数，用在一纠纷上，其他纠纷就会搁置一旁。况且，国人法院目下已是忙得不可开交，小额官司挤进去，法院还要拿出精力、时间，为此支出不小的社会成本，审别的大案要案，资源便更拮据了。这样引来的经济学“外部性”，非常糟糕。
　　制度经济学还说，要警惕交易过程中的成本。交易成本过大，会使交易本身失去意义。而交易成本放在法律自身，便是法律制度的运行成本。法律制度的设立，是为了价值对等的秩序安排。俩小儿斗嘴，法律制度要过问，这使价值就不对等了。两人动刀子，或者，一百万元说不清是谁的，这时法律制度过问，价值自然对等了，而且有收益。故而，运行成本加大，效益却是判明一元钱的胜负，制度也就不是节约资源的制度了。
　　“成本计算说”是对小额官司运作的批评。但是，它会遇到两个反批评。
　　先讲头一个。
　　前边已经交代，当下的语境是国人大体缺乏权利意识，有些逆来顺受的习性，这使一些人好钻空子。在一元钱的案子里，书店里的人就有点钻空子的意思，因为，不太拿消费者当回事。此时，有人站出来，宣战一番，即便官司额数小的不能再小，其意义也是唤醒了万民的“维权”意识，从而，叫书店里的一类人收敛点。这效果，能用钱计算？
　　第二，纠纷本身的收益和损失，有时可不是钱能算清的。如果这一元钱不仅是个心中的“澳门”，而且，不收回来怒气难消，无法继续过活，那么，怎能说打官司的意义不大？对人来说，有时钱不重要，重要的是一股“气”。“气”顶在那儿，不出来，就是怎样都不成。社会还会因此乱套，产生更为激烈的冲突。对这，还另有事实拐弯辅证。在世界上大部分国家里，几乎所有法院都不拒绝小额官司，即使额数微不足道。兴许，法院记得这一茬儿，记得数额再小，如不过问，有时也会产生更大的头痛冲突。
　　不过，“成本计算说”可以有效地化解头一个反批评。
　　如果想张扬权利意识，大可不必拿小额官司来说事。拎些大额官司才好。大额官司，在解决“不得了”的纠纷时，依然可以宣传权利到底是谁的，叫钻空子者难以造次。打些经济上划算的大额官司，在刺激权利意识之时，不会带来负面的东西：成本不对称。所以，真要修理国人的传统意识，大额官司够了。
　　另一方面，用一元钱官司的方式，在实际生活中大体不会引来许多人的跟随。更多人，是喜欢在旁边看热闹，怂恿他人挺身而出，然后自己获得无形的利益。事实上，在一元钱官司冒出后，不少人便支持买书者挑战书店，可问到支持者自己是否愿意冲锋陷阵，回答大多则是：不会的。在这里，究竟“维权”意识淡薄，还是“精打细算”扎根人心，还是暗藏其他要比“缺乏维权意识”更为糟糕的什么惰性文化，是不重要的问题。重要的，乃在于这个事实本身──许多人喜欢“敲边鼓”。“囚徒困境”（Prisoner‘sDilemma）的社会学经济学模型的说法，在生活中，可以不断找到原版。既然不少人喜好彼此算计，那么，用钱来计算“一元钱官司”的效果，自然是可以的。这对打官司的当事者本人来说，尤其如此。
　　至于后一个反批评，也即“出气”的问题，“成本计算说”恐怕对其就失语了。
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（3　）
　　三必须承认，有人“走向法庭”，是出于“气”。“气”顶在那里，不出不行。本来蛮有道理，可是遇到不讲理之人，私了又不成，郁闷难捱，于是，只好叫法院说个对错。法院发话了，判决自己有理，这口气出得也就非常地道。对方不执行判决，法院还能强制，这更是扬眉吐气。它，有时绝对不是钱可以买来的。所以，对“成本计算说”的第二个反批评，不好对付。
　　但是，这又使我们返回想到国人的和众息讼传统。
　　和众息讼有时是有理由的。
　　国人在纠纷上喜欢和解、和稀泥，或者各打五十大板，这盖缘于社会中总有结构蛮稳定的熟人社群。熟人之间，要么因为生于斯长于斯，要么因为利益一段时间之内联结在一起（比如合伙做个小买卖），要么因为其他别的什么缘由而彼此朝夕相处，这样，低头不见抬头见，成为了生活常项。此常项提出一个问题：死咬眼前的是非好，还是想想将来的彼此关系好？如果因为讲清了是非，彼此之间的熟人情义断了，致使日后的合作泡汤，这恐怕就是顾此失彼了。死判硬断，有时会出现这样的因小失大。
　　自然，和解、和稀泥，或者各打五十大板，并不意味着全然不讲是非道理。只是讲道理的方式躲避“生硬”两字。是非对错有时要分清，分清之后怎样了断，可以掺入柔性。并且，如果是非实在不易分清，和稀泥就是方便而且最后的选择。不论怎样，解决纠纷的机制，应该瞄向未来。毕竟日后的合作才是打紧的。一元钱纠纷的“模糊”解决，如果增加了关系的和睦，大家更为笑脸相迎，何乐不为？
　　和众息讼还有另外的意思。这便是，在日常“博弈”交往中，磨合秩序规则。人人时而关心自己的得失，小算盘总要拨拉拨拉。如此，每次纠纷之后，人们便会总结经验，彼此暗中发出“交易规则需求”的信号，避免两败俱伤。于是，一种秩序也就慢慢出现了。今日书店不掏出一元钱补偿一下，明日，买书者就不会来了，其他买书者也会忧忧郁郁。书店的生意，可能因此冷清凋落。日子常了，书店自会晓得利害。当再出现一元钱的问题，其为了信誉，拿出钱来便不会含糊。多次重复，结果就是规矩立在交往之中了。
　　打这瞧去，伤了和气，非要用判决的法子释放“气”，似乎在熟人的社群中，不易造成更好的局面。这点可能需要看到。
　　接下来，还有自我心理调节的问题。
　　活在世上，糟心的事儿或大或小，总会一个接着一个。事事要求社会来消化，可能性不大。前儿人家骂了一句，昨儿人家碰了一下，今儿人家踩了一下，明儿人家可能顶一下……这些可能是不断的。社会没精力也没时间，个个处理。于是，偶尔自我消化就是免不了的。和稀泥，各打五十大板，是外人帮你消化，叫你让一步。自我消化就是自助，自让。概括起来讲，总有事是需要自让的。这对自己当然有个好处。不然，日子过得就会太辛苦，别人也会说你“不嫌累？！”。再者，在熟人社群中，自让也可能带来他让，“彼此往来”、和气生财。这个结局，也当是不错的。
　　一句话，一元钱的小纠纷，解决的方式蛮多的，并非要死盯着对薄公堂。其他方式的解决，可能会换来更有意义的舒畅。
　　依此来讲，硬要以官司方式来释放“气”，有时并不一定可取。
　　到这，可发现，“成本计算说”不能对付的批评，国人传统中早已就有了部分化解的招数。而且，这招数暗中接通了“成本计算说”的理路：在熟人社群中非要斗气花大钱打官司，钱财上入不敷出的同时，还会丢失彼此和气过活的前景。
　　二、写字小额官司——几类思考的理路（4　）
　　四提到“部分化解”，意味着另有问题需要继续纠缠。
　　小额纠纷，有时，不是出现在熟人社群之中，而是出现在陌生人之间。像一元钱官司中的买书者和书店，实际上，正是陌生人的关系。买书者住在陕西，书店开在北京。双方各自的面孔，对对方都是新鲜的。陌生人之间的关系顶有意思，“机会”两字，可插其间。他们彼此的交易，兴许是一锤子的买卖，日后永不重复。
　　如果是陌生人，大家的关系总处在流动之间，而且社会总体人数多而又多，那么，前边提到的“熟人关系更重未来”的道道儿，便要大打折扣。
　　一来，陌生人彼此既无过去关系的记忆，又无将来关系的期待，凡事类似过眼烟云。假设相信人人大体会有一类的利己动机，那么，便要基本断定，人人都会攥住眼前交易的要害。他们一是一，二是二。过数看清，从不含糊。大家不会而且也不大可能惦记将来的“和睦关系”。就算骂脏话，撕破脸，一溜烟儿跑掉作数，仍无大碍。打这浮出的社际关系，交易没有反复性，从而，不会磨合出熟人之间的“行动中”的秩序规则。
　　二来，一锤子买卖势必引发“短期视界”。加之人多，一辈子撞上一回已是“幸运”的了。于是，做生意，打交道，便易产生“宰一刀”、“骗一回”的行动策略。书店会设想，自己出错了，但不赔一元钱，这并不会导致其他买书者不再光顾。即便蒙上一回，也不大可能生意全砸。换句话说，供需平衡不会因为“短视”甚至坑蒙拐骗的行动策略而被打破。到这里，对个人，已不是“行动中规则”是否可建立的问题，而是如何逃避陷阱。作为一个个人，擦过“陌生”关系，或许需要打起十二分的精神。
　　当然，从外在“高处”视角切入，社会管理人的角色，自然难免要积极、强硬，而且事先用文字规则制约陌生人的交易，不能放任。否则，社会交易在大面上，就会混沌无序。在此，官司的意义，应该淹没了和解、和稀泥，或者各打五十大板。
　　但是，无论怎样，此处并未留给“个人张扬权利”话语的辩理空间。因为，个人通过官司张扬权利，面对的仍是多数利己者，效果多大，还是疑问。个