道路通向城市转型中国的法治-第17部分
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； 7th ed。 Oxford University Press； 1998； pp。152…154。 因此，马歇尔可以以他“自己的强烈的信念之烈焰锻铸了［美国宪法］〃 ； “在美国宪制上打下了他自己心灵的印记”，但那是在美国的宪法性法律的形式“仍然具有弹性和可塑性之际”； 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年，页107。 并且由于他是美国联邦最高法院的说一不二的首席大法官；事实上他当年担任最基层法院法官的表现就乏善可陈。而在美国今天，如果有某个地方法院的法官以马歇尔的方式行事，他就一定会受到众多责难；因为他违背了他的制度角色。
上述的分析已经表明，法官的合格与否的标准实际是地方性的（时、空和制度位置），是依据其所要解决的问题以及他可用的资源（制度的和技术的）界定的，判断他的最终标准必须以能否公正（同样是与特定时空相联系的）解决他所生活的社会（而不是社区）中的问题。而当我们说中国法官时，我们已经界定了这些法官的时空关系。
许多中国学者可能会认为我的这一分析“解构”了或颠覆了法官的神圣。其实没有。被解构的只是一些抽象的语词；这种“解构”实际上是要确立了在当代中国的现实的合格法官的标准，因此实际是“建构”的。因为当我们说中国当代的合格法官时，我们不是说上帝（终极审判），所罗门国王（外国），不是说包公（古代），不是说马歇尔（上诉审）、也不是说马锡五（人民调解），我们说的是这样一个法官，他/她必须在中国当今的社会和制度条件下运用他／她可能运用的合法资源和自然禀赋履行好社会赋予的职责和义务。
事实上，正是通过把法官这个概念重新立基于我们目前的社会，立基于普通的人，我们才可能凸现制度的重要性，才有可能凸现制度激励的意义，才有可能讨论法官的教育培训机制，才有可能谈论法官素质的提高。如果我们的法官都已经具有上帝甚或天才的能力，我们难道还需要培养和训练吗？如果我们的法官真的都已经具有了对正义的坚贞信念和高尚情操，那么还需要什么法律制度的约束吗？甚至如果我们的法官对任何外来的激励（无论奖惩，教育还是说服）或信息都无动于衷，那么我们还有什么必要讨论教育和培训呢？我们之所以要讨论法律制度，讨论法官的教育和培训，恰恰是因为我们面对的是现实的法官，他们都是理性的人，因此会随着制度制约的变化而改变行为。
许多制度确实需要人们为之献身；但是我们应当记住，一个总是要求人们为之献身才能得以维系的至少不是一个好的制度，更可能只是一种意识形态。
第三部分 法官素质与法学教育第25节 中国法官素质问题之发生
也许相对于中国社会的需要来看，今天的中国法官从总体上看确实存在各方面素质都不够的问题。但是，我们不应当忘记，在1980年代，尽管当时法官就总体而言比1990年代的法官无论在文化素质还是专业素质都明显差得多，为什么当时的法官文化专业素质问题就总体而言没有构成一个如同今天这么突出的问题至少没有构成一个社会关注的热点问题？事实上，经过多年的发展，如今的法院系统已经增添了不少法科以及其他学科的大学毕业生，甚至研究生，但为什么法官文化和专业素质问题到了1990年代后期反倒成了一个问题？
我同意这是因为现代社会和中国社会发展对司法提出了更高的专业和知识的要求。但是，这种说法还是含混的。因为，更高的要求可能是一个专业和文化知识的数量问题；而我将在这一节论证，这个问题实际涉及到关于合格法官之社会标准和司法知识类型的变化，因此这个“更高的”要求其实有一个质的变化。而这一有关合格法官标准的变化，以及有关司法知识类型的变化，都是当代中国社会的结构变迁带来的。
正如上一节的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格实际是相对于其所要解决的问题以及社会的相关条件而言的。所罗门国王和包公在今天都不是合格法官，马锡五也不是，因为在今天的社会，哪怕是一个普通的案件也主要是通过一个司法的体系来完成的，尽管最后的决定可能由某个法官或某个审判庭做出的。同样的道理，只能依赖控辩双方提供证据作出裁决的今天的优秀法官，若是在100年前，恐怕就不是一位合格的司法裁判者。这就如同，在一个没有听诊器，没有X光，没有血检、尿检的社会中，一个离开这些工具就不能诊断疾病的医生，或如同一位仅仅会开药方，而不会配药的医生，在当时的社会中，他们不会被认为是一个合格的医生。
尽管有其他我将在后面讨论的因素，真正凸现今日法官之素质问题的关键在于：经历了1980年代的改革特别是进入1990年代以后，随着中国的经济发展，中国社会已经发生了重大的并且是急剧的变化。在1990年代之前，就中国的民事案件而言，最多也就是离婚、遗产、简单的借贷、简单的伤害而已；那时没有什么知识产权，没有什么产品责任（产品责任本身是现代化的产物），没有大规模的借贷，没有真正意义上的公司，基本没有什么流通票据，没有土地转让，也没有WTO。因此，许多哪怕是没有进过大学的或进过大学但学的是其他专业的人，只要进了法院，几年下来，也都能大致对付那些纠纷。并且，由于受高等教育的机会是不同等的，当时有许多人因种种原因没能进大学，但他们的智力实际上未必比进了大学的人差，因此，在法院工作的这些人也可以从容应对当时法院所面临的各类纠纷。事实上，当时进法院的大学毕业生也并不都是法学院毕业生，而可能是学中文、历史、哲学甚至理工科的，其中许多人如今也都成了不错的法官，甚至成了大法官；而那时的法学院毕业生，也没有学习过公司法、财产法、票据法、侵权法、产品责任法、知识产权法之类的法律。我是1978年进入北大法律系的，我可以作证。当时的民法课程非常简单，没有那么详细的物权、债权、人的分别，当年我们用的民法教科书只是一本薄薄的北大法律系自己编印的小册子《民法原理》。当时的刑法相对完善一些，但也比较简单。因为当时的社会组织结构还是相当传统的，人口流动比较少，社会中的犯罪率相当低，破案率则比较高；加之社会的高度的同质性，群众的眼睛是雪亮的，也没有什么正式的证据规则；刑事审判同样不难。
在这样的社会条件下，因此，当时中国法院系统的基本功能一直都是以纠纷解决为主。纠纷解决的一个最大特点是根据案件的是非短长来处理，对法官的最主要的要求就是要合乎情理，构成这个“情理”的除了国家的某些强制性规定外，还有就是传统的规范和乡间的民俗习惯（包括相互之间的“忍让”或“和为贵”，这其实都是一些民间的规范）。而如果纠纷只是或大多是一些普通的刑事或民商事案件的话，那么一个基本公道、合乎情理的人（reasonable man）就可以做出基本公道的决定；即使以这种方式处理纠纷的结果有所偏差，这种偏差也只局限于个案，并不具有广泛的社会影响力和公共政策的寓意，纠正起来也比较容易，因为纠纷解决的侧重点更多是“以事实为根据”，并且关注的是个案。
应当注意的是，尽管1980年代中国计划经济也已有所松动，但与计划经济相伴的高度集中的行政体制仍然完好，对解决许多经济纠纷也会起到作用，甚至起主导作用。尽管当时已经有一些新型案件，例如外商投资的案件，但是数量相当少，并且往往会有强大的行政机关出面解决。甚至不只是经济纠纷，私人之间的纠纷，甚至夫妻、婆媳和邻居之间的纠纷，单位都会干预，因此留给法院裁判的纠纷就不多了。此外，当时还没有多少如今事实上已成为自由职业的律师代理，即使有律师出庭辩护，也往往只是讲一些情理法的关系，请求法院秉公处理，法官从没有遇到真正的法律问题的挑战，最多只有事实问题的疑难。综合这诸多因素，当时的司法裁判并不复杂，最多只需要少量的专业知识比较丰富的法官。因此，如今看来文化和专业素质都不很高的法官当时基本上都可以履行制度角色赋予他／她的职责。只要看看当时的甚至1990年代初关于优秀法官的报道，就可以看出社会对法官的制度角色的界定和要求了。可参看，贺卫方：“通过司法实现正义，对中国法官现状的一个透视”，同前注1。 因此，作为最高人民法院的院长，化学系毕业但一直从事国际贸易仲裁的任建新并不逊色于其后任，法律系毕业当过保卫科长、检察长和司法部长的肖扬。
到了1990年代，商事案件大量出现了，金融案件、劳资纠纷、知识产权侵权也都纷纷涌现了；不但是案件总数的急剧增加，案件的类型、案件复杂程度以及其他外显标识都改变了。原来事实上有协调和解决纠纷之功能的行政主管部门也因之发生了变化，至少在许多时候它们已经没有能力，而在另一些时候则不愿插手，解决这类纠纷了。冯象先生关于虹影小说的分析就是一个突出的例证。请看，冯象：“民法典制定中的若干问题”，北大法律信息网，article。chinalawinfo/article/。解决纠纷的渠道一变动，即使没有法学家有关“司法是正义的最后一道防线”的宣传，由于利益所系，纠纷也都涌进了法院的大门。而一旦市场经济带来了社会结构的变化，案件类型也就开始发生变化，就不是单凭一般的社会常识和人生经验就可以妥善处理了。这些社会因素的变化本身就隐含了并要求法院审判功能有一个重大的变化。以前合格的法官在这一新的社会需求面前，就司法裁判而言，都变得日益不合格了，哪怕他／她曾经是法学院毕业生。他／她们的知识需要更新了，需要新的理论指导，先前的知识和累积的经验，哪怕是先前法学院传授的知识，都不足以有效、迅速处理社会的新型问题了。在这种条件下，即使法官的平均文化水平上升了，哪怕是进入法院的法学院毕业生增多了，实际上不能满足社会需求的法官仍然增多了。
经济和社会转型带来了其他一些因素的变化，也间接地对法官提出新的更高的知识和专业要求。例如，到1990年代，律师作为一个职业已经迅速发展起来了，律师的高收入和自由职业吸引了大批法学院的更为年轻好胜的优秀毕业生。由于这些律师的介入，诉讼就必然变得更为复杂精细，更加强调程序，更加“抠字眼”，更加讲法理而不是讲天理人情；这就迫使原来更注重案件总体是非对错问题（实体问题）而不大注重程序问题的法官如今必须对付许多法律的细节和程序问题了；这也使得当年就解决纠纷而言基本称职但一般说来并不擅长修辞论证雄辩的法官如今在口若悬河、巧舌如簧、旁征博引的律师面前必然相形见绌。
又比如，法学教育的发展，以及政治环境的逐步宽容，使得原来好像大一统的法律界也逐渐发生分化，出现了司法界、法律界和法学界的区别。法学人作为一个相对独立的利益集团，一方面高唱法律共同体的宣言，可参看，强世功：“法律共同体宣言”； 《中外法学》； 2001年3期。另一方面则试图在这个共同体中争取自身的正统性、话语权甚至利益，而其依仗的主要就是法官并不擅长的“学术话语”和法学人垄断性占有的法学文凭发放权。文革后经过法学院学习后进入司法界的年轻一代法官，这时候已经人到中年，他们对于权力和职位也有了更高的要求；我在许多各类法学院校毕业生聚会的场合中，都明显感到这一点。尽管许多毕业生其实都无心于“官场”，自己也并不崇拜权力，但还是非常关心某个同学已经“混”到什么位置了，并且把这种同学的职位改变视为自己那个年级或班级的一个荣耀。这明显是一种传统的“一荣俱荣”、“光宗耀祖”的狭隘“地方”观念或认同的残余或现代表现形式。相比之下，在一个个体主义高度发展的社会中，例如在美国，这种情况要少得多。我想克林顿的同学或小布什的同学不大会以克林顿或小布什当总统为自己的荣耀的。事实上，我也遇到过一些有同学当了美国联邦最高法院大法官或上诉法院法官或州最高法院的法官（相当于中国类似法院的院长或副院长）的美国教授，但是他们当中除了有个别人会赞赏自己同学的某种能力学术的或政治的没有谁仅仅因为同学的职位而感到自豪的。这种现象反映了一种深厚的个体主义哲学。中国共产党的年轻化、知识化和专业化的干部政策也为满足他们的这种欲求提供了政治合法性和可能。1990年代之后，法学教育的急剧膨胀，带来了众多的法学院毕业生，他们更希望在城市地区特别是大城市就业，也很自然对已经进入法院的工作多年、没有学历或没有法学学历的法官的合法性提出了挑战，一个带有某些误解的“复转军人进法院”（其实是“转业军人进法院”）的说法一下子变得流行起来了。贺卫方：“复转军人进法院”； 《南方周末》； 1998年1月2日。而且，市场经济中社会的分化带来的道德多元也使司法更多争议，2002年围绕四川发生的“二奶继承案”的社会和法学界的争论就是一个典型的例子。可参看，“全国首例‘二奶’持遗嘱争夺遗产案纪实”； 《法制日报》； 2001年11月5日； 〃‘社会公德’首成判案依据，‘第三者’为何不能继承遗产”； 《南方周末》； 2001年11月2日 。 需要更多的辩解和论证，至少在一些问题上，已经没有众口称是的“情理”了。市场的利益关系还使得传统的晓之以情动之以理的道德伦理话语的司法技术知识几乎失效了。关于社会道德多元化道德共识的碎裂而要�
