道路通向城市转型中国的法治-第19部分
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从前一个方面来看，并仅仅就现状的一般状况而言，我想法学界没有一个人会满意的。我们的法学知识还是有很强的传统色彩，政治宣传色彩，包括传统的道德色彩和太强的人文色彩；尽管自1990年代以来，我们的法学已经有了很大变化，正在日益变得向市场、向法律职业靠拢，但是正在靠拢这种说法本身就表明法学教育至今还存在很大的问题。我们只要想一想，拿出一点拷问自己的精神，不怕丢丑，那么我们就应当问一问，我们这些1970年代末或80年代初进入法学院的如今已经成为中国法学教育骨干的人，我们当年学的究竟是什么，对司法有多少了解就清楚了。
我们今天不应为我们当年所学之浅薄感到羞愧，不仅因为那并不是我们的责任，我们也有我们的历史语境，而且事实上，这一代人就总体来说其知识已经超越了我们老师的那一代（这并不意味着我们可以骄傲），早已超越了我们当年的“出身”和“门第”。但是，我们还是有先天的不足，自身的和教育的。我们如今可能是一方面的专家，但往往比较偏狭，我们讲的、传授的仍然大都是书本上的知识，大多隔离了或过滤了现实中的复杂。我们对社会中的许多新问题缺少研究，尽管教授的头衔可以使我们有身份在这些问题上侃侃而谈。我们的许多法律命题仍然是无法操作的；甚至一些比较成熟的法律领域也还是比较脱离实际的。更不用说另外一些所谓法律理论的学科了。比方说我是搞过思想史、制度史研究的，至今也喜欢，偶尔也还搞一点。但是坦白地说，我就不知道了解或不了解柏拉图或白居易法律思想会对司法有什么影响，知道或不知道罗马法的裁判官法或秦代的决事比对今天的判案有什么影响。
当然，许多人都会说这些都是法律人的必备的素质，但是法律人必要的素质实在很多，在今天可能会上网，懂IP地址，知道“斑竹”或“板斧”、 〃xdjm〃 、“灌水”、“青蛙”或“恐龙”也许是更重要、很基本的素质。但是我们这拨子学者还是有一些人不会用电脑，不会上网；外语的能力可能更为欠缺。当然，人不可能具备所有的素质。在这些问题上同样需要有所取舍。因此，我是不迷信对西方学者的了解或制度的了解的；我并不认为了解罗马法的裁判官法就一定比了解微软案件更重要，我也不认为了解西塞罗的思想就一定比了解社会生物学或经济学知识更重要；我还不认为了解哈特的次要规则要比了解金融衍生工具或美国联邦储备委员会的货币决策更重要；不认为了解宏观调控政策对经济法的影响要比了解证监会有关内部人交易的具体做法更重要。应当说我国目前的法学院的知识是落后于中国社会发展现实的。
事实上，如果如上所说，中国司法审判所需要的知识发生了一个巨大的转型，那么中国的法学院教育也正处在一种知识转型时期，正从一种“大词法学”转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、社会科学化的法学。法学院在许多部门法上，无论是课程、教材、教授、教授方法，都正处在一种新的重建阶段。法学院的教育，甚至法学院自认为最擅长的理论教育，无论对于在校的本科生，还是对于接受培训的法官，都往往既缺乏智识的吸引力，也缺乏实践的操作性。无疑，缺乏智识吸引力也许与法官的文化知识偏低有关系，但必须承认，更可能与法学知识的陈旧有关，与法学教授的知识老化和讲授方式死板有关。
我说到知识老化，但这并不意味着目前法学院传授的知识仅仅是不适应中国发达地区和工商社会的需求；应当说，我们的法学教育传授的知识同样不适应中国广大农村地区和不发达地区的需要。事实上，尽管中国是一个地域辽阔，民族众多，各地政治、经济、文化发展不平衡的大国，然而我却真的不知道我们目前的法学教育究竟适合哪个地方的需要。
中国农村到目前为止还基本是一个熟人社会；而在熟人社会中，大量的法律社会学研究都表明，制定法的作用都是很有限的。这方面的研究很多，可参看，布莱克：《法律运作的行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年；费孝通：《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。在熟人社区中，真正起到规范社会生活作用的往往是扎根于社区的通过人们口耳相传的社会规范，并通过个人自助或诸如说坏话之类的社会压力来保证实施，因此常常出现一种“无需法律的秩序”。 埃里克森：《无需法律的秩序邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社，2003年。这种现象还不仅仅发生在经济相对落后的中国中西部地区或老少边穷地区，甚至在经济发达地区，只要有可能构成熟人社区，也同样可能出现这样的状况。同上，特别是第14章。又请看，Stewart Macaulay；〃Non…Contractual Relations in Business： A Preliminary Study；〃 28 American Society Review 55 （1963）。 事实上，在中国的东部发达地区，由于正式的法律制度的供给不足，甚至在一些在西方发达国家中属于标准的法律事务也经常会出现某些社会力量来保证社会规范的执行甚至法律执行。徐昕曾经对广东珠江三角洲地带的民间讨债公司进行过比较细致的研究，发现当地的许多私人之间的债务往往是通过民间的执行力量来化解的。请看，徐昕：《论私力救济》，博士论文，清华大学法学院，2003年。而我们的法学院的教育对这样的情况同样很少关注，更无法解说。在一种现代化的意识形态下，我们的法学教育一般都倾向于鄙视和轻视这些法律现象，往往采取鸵鸟政策；或者认为这是一种应当随着现代法治的发展和法制启蒙而予以消灭的现象。我们因世界与我们的书本不一样而批评这个世界，并以这种批评来强化我们的“黛玉”情节。
对于这些现象和问题，尽管中国最基层的法官每天都会遇到，并且悄悄地采取各种手段解决了，但是他们遇到这类问题时的理论和实践上的困惑，却无法从法学院的知识中获得系统的回答，他们积累了处理这类问题的做法和一些基本逻辑，但得不到法学的重视，无法进入法学的视野，因此陷入了一种发不出声音的状态，无法作为知识有效地传递给他人。而法学院之所以排斥它们，就因为这些知识不曾或还不曾写入书中。法学研究陷入了某种程度的抄书和攒书的恶性循环。
既不适应现代的工商社会，也不适应传统的熟人社会；中国法学知识的这两个方面，看起来是矛盾的，对立的，但只要看看中国当代法学的根，就可以看出，其实这是一个硬币的两个方面：即当代中国法学院的知识与中国社会生活之间有比较大的鸿沟。这道鸿沟一方面是因为中国近代的法学知识体系和法学教育体系作为一个学科是从西方并主要是通过书本和立法移植过来的；而另一方面，当代中国的法学又一直受到太强的政治意识形态话语的影响，包括现代化的话语的影响，这种政治性话语也在一定程度上阻碍了法学走向经验研究和实证研究，阻碍了它从宏大的意识形态话语转向细致琐碎的职业技术话语。也正是由于这两方面的不足，我们就完全可以预期，法学院的知识话语与法官无论是现代都市法院的法官，还是基层人民法院的法官之间必定缺乏知识的亲和力，至少短期内不可能形成一个知识的共同体；也可以预期，法学院毕业生离开学校之后，一旦真正从事法律实务，就一定会很快把老师传授的知识归还给老师。也才会出现，至少有一些法学院在法院系统甚至司法系统的实际作用就是变相地买卖文凭。
法学院的知识之所以缺乏真正的市场力量是因为它没有改造生活的力量。
第三部分 法官素质与法学教育第28节 几点说明
注意，上面这两节的分析并不是要否定法学教育在培养法律人因此也在培养法官中有作用，而仅仅想指出法学教育对法官专业素质的影响其实并不如同法学人想像的那么大。目前对于法官来说，特别是对于上诉审的法官来说，法学教育所能提供的远远不够。不够主要表现在两个方面，一方面是不能提供司法实务的经验，另一方面是对某些高级法官来说缺乏其工作所具备的政策水平（政治家能力）。并且这两方面的缺乏甚至靠两年德国、日本式的司法培训也很难弥补。
当然，人们会对我的上述分析表示强烈的怀疑，并习惯性地认为这类教育培训的作用是很大的。但是，这里有个如何测度这种影响的问题。我认为，如果从获得文凭的角度来看，法学教育对法官素质的影响是很大的。但是，我们知道，文凭不等于水平。而恰恰是在这一司法水平的测度上，我们缺乏标准，也缺乏相关的信息，有相关的信息也往往作出了错误的解释。我们也很难对法官的产出加以评价，因为他们的产出是垄断性的他们由国家任命；法官因此既缺少竞争尽管并非完全没有竞争，也很少替代尽管也并非完全没有替代。这种竞争和替代可能是非正式的，有的甚至可能是非法的。例如，如果司法不公或者司法成本很高，人们就会选择请求行政干预、舆论干预来解决，也会选择私了、自救甚至其他形式来绕开或避开司法，在极端的情况下，甚至会诉诸非法组织甚至黑社会性质的组织来解决纠纷。而在没有竞争和替代的情况下，消费者会不满意，但是他们无从知道这一消费的价格和质量。这种状况就使得寻求司法救助的人一旦进入司法在多数情况下就可能难以选择了。此外，同样从市场的角度来看，法官这种产品在很大程度上也还是一种“信用品”（即人们很难事先确知这种产品的好坏，只能通过在使用过程中才能判定这种产品的好坏）；而不是“检验品”（即人们可以事先通过某些检验措施来判定产品的优劣）。可以说，尽管社会对司法状况（包括以政治性的话语，例如司法腐败，司法不公等表达的）不满意，我们却把这些信息不确切地解释为法官缺少法学的正规教育和系统培训。因此，我们现在的回应至少是不完整的。
上面的分析也不是要贬低法学院的教育和我们这些搞法学教育的学者；恰恰相反，它应当令我们法学人反思，推动我们更加关注中国社会法律实践和司法实践的需要，加快法学教育内容的更新，教学方式的改革；近年来，中国的一些法学院分别引入了美国的诊所式法律教育，就是这方面的一个努力。可参看，邓建民：“在法律实践中学习法律论诊所法律教育对法学教育改革的意义”； 《西南民族大学学报（人文社科版）》； 2003年10期；吴春香：“高校法学教学引入法律‘诊所’模式的思考”； 《中国高教研究》；2003年5期；蔡彦敏、黄巧燕、赵彤：“法学教育模式改革探索来自中山大学法律诊所的经验”； 《学术研究》； 2002年10期。也许我们还应当调整我们的法学毕业生的标准，把培养适合中国社会需要的合格法律和司法人才作为法学教育的重点，以市场（包括法律实务和法律学术的市场）作为合格不合格的标准，以能否解决中国问题作为合格不合格以及优劣的标准，而不是以某种抽象的概念作为标准；也许我们的法学院还应当注意吸收法律实务人才进入法学院的教学队伍。
也许这会降低法学院教学的标准？也许，但不一定。其实我早就说过，让那些出色的外国法学家到当代中国来，未必能解决中国的问题。法律就总体而言是一种地方性事业，而实践是检验真理的标准。如果没有对中国问题的了解，哪怕是再头头是道也办不成事，也就不算本事。成者王侯败者寇，在诸如法律这样的更看重实践的领域更是如此。
在我看来，在中国未来的20年里，法官缺乏司法实务经验以及政策水平的问题甚至可能会更为突出一些，因为中国的现代化要普及到全国各地，恐怕至少还需要20年左右的时间。这就意味着，目前的以城市和工商社会为基准的法律到了一些相对偏远的地区会很难运作。青海藏族地区工作的一些基层人民法院法官就告诉我，在他处理的藏民的财产纠纷中，就根本没有不动产的概念，因为那里没有私有土地和房屋，只有牧场和帐篷，因此不动产的概念在这里的生活世界是不存在的。即使在其他地区，一个法学院毕业生哪怕是学习考试成绩再好，恐怕也很难给“秋菊”之类的当事人一些满意的说法。在这些地方要当好法官，恐怕更为重要的是有无能力和意愿理解与法律相关的生活并恰当地调整制定法与生活之间的关系。而另一方面的问题是，处于中国社会的这一转型期，面对“理想的”法律和似乎“不理想的”或“不那么理想的”现实，面对着种种冲突的但必须兼顾的利益，至少一些上诉审法院的法官在某些特定的关节点上就很难回避一个平衡的、有先例意义的判断。例如，在一些回民聚居的地区，法院可以判定夫妻离异，但是只要这位法律上的前丈夫不愿说三声“不要你了”； 那么这位在法律上离了婚的妻子在其他回民的心目中就还不是一个自由的人，因此不可能重新开始新的家庭生活，而作为法律上离了婚的丈夫却不会受到这种限制。面对这种国家法完全受控于民间法的状况，一个受过严格法律训练的优异的法学院毕业生甚至找不到可以抗争的对手；哪怕你心比天高，也无法不默默面对这种现实，似乎惟一能做的就是给这些要求离异的妻子一个字面上的制定法的许诺。究竟应如何面对这些现实问题，如何履行一位真正法官的责任，完全不是法学院毕业的学历就可以承担的，这种能力也不是研究生甚或教授的牌子就可以自动赋予的。
因此，中国目
