道路通向城市转型中国的法治-第4部分
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与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加（由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一）。第三，规则不同也就意味着规则繁多，以至于人们难以记忆（不仅要以大脑，而且要以身体）。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就会成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活节奏加快，社会的组织方式不断变化，知识不断更新，因此，乡土秩序的自发性缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。
为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，也产生了现代的规模化的法律生产“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。尽管人类历史上也曾经有过大规模的“立法〃，但是，以前的“立法〃更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F。 A。 Hayek； Law； Legislation； and Liberty； vol。 1； University of Chicago Press； 1973。 近代民族国家的形成，启蒙思想中的唯理主义传统，科学技术的发展以及科学主义出现，教育的发展特别是国家推行的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及在近代社会中文字作为传播有关规则之信息的最为便捷、最为广泛且保存最为久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的工程。罗·庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。
由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不是说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在《事物的秩序》一书的分析中所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。“除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物彼此不再相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。〃 Michel Foucault； The Order of Things； An Archaeology of the Human Sciences； Random House； 1970； p。48。词开始与物分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。
然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物、名与实之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚〃可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生了根本性变化，福柯在《训诫和惩罚》中论述了，刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转化为动产。Foucault； Discipline and Punish； The Birth of Prison； trans。 by Alan Sheridan； Random House； 1977； p。75。“庙〃也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙〃的手段保证遵守规则的方式在这样的一个匿名的、流动的陌生人社会中往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，才强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权（包括司法权）的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段〃； Max Weber； Essays in Sociology； trans； by H。 Gerth and C。 Wright； K。 Paul； Trench； Trubner & Co； 1958； p。 78。建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。参见，Anthony Giddens； The Nation…State and Violence； Polity Press； 1985。另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，Discipline and Punish； 同前注31。 这一变化无疑是与现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地〃描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系〃，重建一种宏大的历史叙事（任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的〃），而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的图画，而并不影响这一结论。
但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对社会中的个体构成另一种威胁。因为，尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员（韦伯称之为官僚）已必然地且不可避免地成为实际的统治者。Max Weber； Economy and Society： An Outline of Interpretative Sociology； ed。 by Guenther Roth and Claus Wittich； University of California Press； 1978。 而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指南。如果没有一种由社会规范或惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，我们没有理由相信由公职者代表的“国家”就一定会且不说坚持不懈地为社会的公益而工作。制约可以是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的物理化的制度和意识形态（同样是一种制度）之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关已颁布的规则（规则不能溯及既往），对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，Max Weber； The Theory of Social and Economic Organization； Oxford University Press； 1947； pp。154； 156。因此，在这一层面上，现代法治也构成了对国家公职人员及其代表的国家权力的制约。
但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现决策错误；制约的另一面或同时也是在引导和支持着这种权力行使，使这种权力的行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工（因此知识是弥散的）的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使他／她的个人道德无可挑剔，即使他／她具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他／她也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，分工细致的国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的官僚制六项原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”； 同上，p。332。 这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为韦伯的法理型统治（或法治）的“原则”，原因就是公文化便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，也只是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256…257； 573。 程序性法律规则在现代社会中数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上也是对他／她的权力行使的支持和对他／她个人的保护。例如，尽管绝大多数美国公民都倾向于认定OJ辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，即使这个判断错了，法官也无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定事实上有错误而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，从而支持了国家的权力。
综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之的正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题。这是一种法律线性进化理论模式的构建。这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他们称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维系的问题。
这一历史背景对我们重新理解现代社会的法治具有重要意义。我们可以理解诸如人治与法治、国家与社会、分权与集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性与实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。因此，在这个层面上，我们
