专利法详解-第14部分

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一、给予临时保护的必要性
依照专利法第三十四条的规定，发明专利申请经国家知识产权局初步审查认为符合要求的，自申请日起满十八个月后即行公布，国家知识产权局也可根据申请人的请求提前公布其申请。发明专利申请公布之后，第三人就可以通过阅读公布的申请文件了解发明的内容，从而也就有可能实施该发明。　依照专利法第三十九条的规定，发明专利权自国家知识产权局公告之日起生效。因此，在公布发明专利申请到授权公告这段期间内，不论申请最终是否被授予专利权，该申请所公开的发明都无法获得专利保护。
一份专利申请最终可能有两种的结果：一只获得专利权；二是没有获得专利权（包括被撤回或者被视为撤回、被驳回）。发明专利申请的公布，只要表明该申请经初步审查符合专利法的有关规定，还没有进行实质审查，不能确定该申请能否获得专利权。　因此，法律上不能规定申请人在申请公布后有权要求第三人停止实施其发明。但是，由于该申请有可能被授予专利权，如果第三人可以任意实施该发明，则对申请人不利，有可能导致申请人不愿公布其申请，从而影响申请发明专利的积极性。为鼓励申请人申请发明专利，需要在公布发明专利申请到授权公告这段期间给予一定程度的保护。因此，本条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”人们将这一规定成为对发明专利申请的“临时保护”。
本条规定的临时保护只适用于公布后的发明专利申请，对于申请日至公布日期间的发明专利申请，以及被授予专利权之前的实用新型和外观设计专利申请，本法没有规定给予临时保护。　这是因为，在专利申请公布前，国家知识产权局工作人员及有关人员对其内容负有保密责任，第三人无法获悉专利申请的内容而予以实施。在此期间，如果有第三人实施专利申请中的发明创造，则该发明创造的来源有两种可能：一是第三人独立研究开发；二是通过某种途径获知专利申请的内容。无论是哪种情况，都与国家知识产权局对该申请的公布无关，因此不能享受为公布发明专利申请而提供的临时保护。但是，他人在发明申请公布以后继续实施该发明的，申请人则可以依本条规定要求其支付适当费用。在发明专利申请被授予专利权后，实施者要继续实施该发明的，应当获得专利权人的许可，否则就构成了侵犯该项专利权的行为。
二、临时保护的效力
按照本条的规定，发明专利的申请人“可以”但不是“有权”要求申请公布后实施其发明的单位或者个人支付费用。因此，申请人获得的临时保护不是一项权利。其原因在于发明专利申请在公布时尚未进行实质审查，见来能否被授予专利权还不确定。如果将临时保护规定为申请人的一项权利，支付使用费就是实施者的义务。一旦将来该申请被驳回或者撤回，将损害实施者的权益。
临时保护是从国家知识产权局公布发明专利申请之日开始的。但是，有时第三人并不是通过公布发明专利申请而了解该发明，而是通过其自己的研究开发而掌握该发明。因此，如果申请人在公布之后发现他人实施其专利申请中的发明，应当将自己申请专利的事实通知该实施者，并要求支付适当的费用。在实践中，实施发明的单位或者个人往往会以该申请尚未被授予专利权为理由，拒绝支付使用费。此时，专利申请人只能等到该申请被授予专利权后，再要求该实施者支付使用费。一旦该发明专利申请被授予专利权，要求实施者支付使用费就变成专利权人的权利。如果实施者在该申请被授予专利权后仍然拒绝支付，专利权人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。专利权人要求实施者支付使用费的诉讼时效期间为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算（详见专利法第六十二条的解释）。
应当注意，他人在发明专利申请公布后实施发明的行为必须是在公布的发明专利申请的保护范围以内，同时又在授予专利的保护范围以内，才需要支付费用。如果一项发明专利申请公布时的保护范围宽，最后批准专利的保护范围窄，实施行为只是落入公布时的权利要求的保护范围之内，而没有落入授权时的权利要求的保护范围之内，则表明他人实施的技术方案不应当获得专利保护，因而不必支付使用费。　反之，如果一项发明专利申请公布时的保护范围窄，最后批准专利的保护范围宽，则应当按照公布时的保护范围来判断是否应当支付使用费，因为当时公众能够看到的是公布时的权利要求，他们只能依照这样的权利要求来判断是否使用了所公布的发明。在这种情况下，如果一授权时较宽的保护范围为依据，对公众来说就是不公平的。
三、使用费的标准
申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付多少使用费？关于这个问题，应当认为，这种费用的支付，性质上是为了赔偿损失，即为了赔偿申请人的发明（后来的专利）因被他人实施所受到的损失。因为该发明被授予专利后，该申请就成为专利。所以实施申请中公布的发明的单位或者个人支付的使用费应当与实施一项发明专利通常应当支付的费用相等。不能因为当时实施的是申请中的发明而不适当的降低使用费的数额。
第十四条
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。

本条规定对我国国有企事业单位、集体所有制单位和个人获得的发明专利予以推广应用的一种特殊措施。
专利权是实施专利的独占权。根据专利法第十一条和第十二条的规定，任何人实施他人的专利，必须得到专利权人的许可，订立许可合同，并支付使用费。但第十一条又规定，在本法另有规定的情况下，第三人未获得专利权人的许可也可以实施他人的专利。本条的规定就是这些例外情况中的一种。
一、制定本条规定的出发点
专利权作为权利人的一种民事权利，任何人都不得侵犯。　但是，专利权与一般的民事权利又有所不同。专利权的客体涉及发明创造，而发明创造的实施不仅与专利权人的利益相关，在某些情况下也与国家利益或者公共利益密切相关。为保障国家利益和公共利益，有时需要对发明专利予以推广利用。在这种情况下，如果按照常规，有专利权人于各实施单位一一展开谈判，订立专利实施许可合同，不仅费事，而且也很费时间，不利于迅速予以推广应用。此外，有的专利权人为了获得垄断利益，往往会限制其专利的实施，不愿意其专利得到广泛应用。在这种情况下，国家需要通过行政权力强制对某些主体享有的专利权进行推广应用，允许指定的单位实施。因此，本条规定，国有企事业单位的发明专利，如果对国家利益或者公共利益具有重大意义，　国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用。对于中国集体所有制和个人的发明专利，需要推广应用的，参照执行。
二、推广应用的对象、条件和方式
1。　推广应用的对象
对推广应用的对象，本条从如下两个角度进行了界定：一是从专利权的主体即专利权人的角度；二是从专利种类的角度。
在专利权的主体上，专利推广应用的对象仅限于国有企事业单位以及中国集体所有制单位和个人的专利，不包括外国人、三资企业、中国私营企业以及其他混合所有制单位的专利。当然，如果这些主体的专利对国家利益和公共利益具有重大意义，需要推广应用的，可以对该专利进行强制许可（参见对专利法第六章的释义）。专利法第二次修改时将原有“全民所有制单位”改为了“国有企事业单位”。因此，即使某一单位不是纯粹的全民所有制单位，但只要国有资本在其资本结构中具有控制能力，即国有控股单位，也可以对其享有的专利权予以推广应用。
在专利的种类上，予以推广应用的对象仅限于发明专利，不包括实用新型和外观设计专利。这是因为实用新型和外观设计一般不会涉及重大的国家利益和公共利益，没有必要予以推广。专利法第二次修改前本条将允许推广应用的专利的种类界定为全民所有制单位持有的“发明创造专利”以及集体所有制单位和个人的“专利”。因此，从字面上看，原规定适用于三种专利，即发明专利、实用新型专利和外观设计专利。本次修改明确将推广应用的专利的种类限定为发明专利。
2。　推广应用的条件
本条第一款在专利法第二次修改时进行了重大修改，其中一个方面就是修改了对发明专利予以推广应用的条件。根据原规定，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施。在推广的理由上，原规定的依据是“国家计划”。这带有明显的计划经济体制痕迹，与全民所有制企业改革的精神不一致，不符合市场经济平等竞争的原则，因此第二次修改专利法时对此规定作了修改，取消了“根据国家计划”的说法。
按照原专利法第十四条的规定，需要予以推广应用的发明创造随专利权主体性质的不同而不同。更具体地说，对于全民所有制单位来说，可以推广应用的是“重要的发明创造”；对于中国集体所有制单位或者个人来说，可以推广应用的是“对国家利益或者公共利益具有重大影响的专利”。这种区别对待也与我国过去实行的计划经济体制有关。专利法的第二次修改取消了上述区别对待，统一规定不论对中国国有企业事业单位，还是对中国集体所有制单位或者个人，予以推广应用的发明专利都限于对国家利益或者公共利益具有重大影响的发明专利。所谓“对国家利益和公共利益具有重大意义”，是指对经济建设、科技进步、国家安全、环境保护、病变防止等具有重要意义，需要推广应用。例如一种减少汽车尾气污染的方法。
3。　决定推广应用的程序
专利法的第二次修改对推广应用发明专利的程序也作了调整。按照修改前的规定，对于全民所有制单位持有的专利，由国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定即可；对于集体所有制单位和个人的专利，需由国务院有关主管部门报国务院批准后办理。修改之后，本条统一了有关程序的规定，都要求经过国务院批准。这样，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府决定对某项发明专利进行推广应用的，应当首先报经国务院批准。为将批准，不得进行推广。这一严格的程序主要是为了保障专利权人的利益，防止有关机关滥用推广权，损害专利权人的利益。这一修改表明，国家进一步提高了对专利权的尊重程度，对本条的适用采取更为审慎的立场。事实上，我国自1985年实施专利法以来，依据本条规定予以推广应用的实例是非常少的。
三、其他问题
1。　推广的时间和范围
对于发明专利的推广应用，在授予专利权以后，只要符合本条规定的条件，有权的机关就可以立即依法决定，不需要等待一定期间届满以后。对于尚未授权的发明专利申请，尽管本条没有规定可以进行推广应用，但是如果该申请对国家利益和公共利益具有重大意义，有权机关也可以决定进行推广，因为申请人对其申请专利的发明尚未取得专利权，第三人实施该发明是不需要得到申请人的许可的。
被授权实施的单位应当在多长的期间内，有权进行一些什么实施行为？这个问题应当由有关政府机关在作出推广应用的决定时规定。原则上，制造、许诺销售、销售、使用和进口几种实施行为都应当包括在内。实施的期间应当根据需要确定。
2。　实施的主体
根据本条规定，实施的主体是由有权政府机关指定的单位，不包括个人。这是因为根据民法原理，个人在未成立个人独资企业或者成为个体工商户的情况下，没有生产经营的资格。因此，个人不能直接作为本条规定的实施专利的主体。此外，之所以对发明专利予以推广应用，是因为其对国家利益和公共利益具有重大意义。对于这样的发明，允许个人实施也不太合适。
指定什么性质的单位，单位应当具备什么条件，　本条没有规定。我们认为，无论是外资企业，还是内资企业，无论是公有制企业还是私有制企业，只要在中国具有生产经营资格，都可以由上述政府机关按照一定标准选择确定作为实施主体。选择的标准应但是：首先，被指定的单位应当具备实施有关发明创造的能力；其次，按照需要推广应用的规模确定指定单位的数目。
3。　实施者应当支付使用费
对于有权机关决定推广应用的发明专利，实施者应当支付使用费。被条规定，这种使用费由国家规定，实际上应当由授权单位规定。这种使用费的数额应当与通常情况下的专利使用费数额相同。这就是说，在确定使用费数额时，应当考虑专利权人研究开发该项发明创造所花成本、实施单位实施这项发明创造所能得到的经济收益、实施该发明创造的规模和年限，以及支付费用的方式和时间等因素。政府机关作出决定以前可以听取专利权人和实施者的意见。
4。　对决定不服的救济
本条没有规定对有权机关作出的推广应用的决定不服的救济程序。我们认为，如果