专利法详解-第9部分
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注意进行区分。
尽管专利申请权和专利权的转让不同于专利实施许可，但是在实践中，二者往往会发生一定的联系。例如，专利申请人或者专利权人在转让其专利申请权或者专利权以前，有的已经与他人签订了专利实施许可合同。在这种情况下，专利申请权或者专利权的转让对在先的专利实施许可合同的效力不发生影响，除许可合同另有约定的以外，许可合同所规定的原申请人或者专利权人的权利与义务由受让人承受。
2。 专利申请权和专利权转让后，有关专利申请和专利权的决定对转让行为的效力
专利申请权转让后，专利申请既可能被授权，也可能被驳回。如果被驳回，受让人可否要求返还转让费？此外，如果专利权转让后，专利权被宣告无效，受让人可否要求转让人返还转让费？
专利申请权转让后，专利申请被驳回的，受让人一般不能要求返还转让费。这是因为专利申请本来就是有可能被驳回的，受让人应当预见到这一点，在订立转让合同之前应当对专利申请获得专利权的可能性进行审慎的分析，确定是否订立转让合同。所以，除转让人有恶意欺骗的情况外，受让人一般不得要求返还转让费。至于专利权转让后，该专利权被宣告无效的，一般情况下受让人也不能要求返还转让费（请参见专利法第四十七条的释义）。
3。 共有专利申请权和专利权的转让
根据公司法、 中外合资企业法、 合伙企业法等有关法律的规定，投资者可以以专利权作价出资入股。以专利权出资入股的法律性质是什么？
根据民法原理，当事人以财产所有权投资的，该财产权就独立与原主体，由新的主体享有和行使所有权。根据这一原理，以专利权投资的，专利权由投资者依法设立的新的民事主体享有权利。所以，公司法第二十五条和第八十二条规定，以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以专利权投资的，视为专利权的转让，当事人应当依照本条第三款的规定办理登记手续。
4。 共有专利申请权和专利权的转让
专利申请人或者专利权人有数人时，一般应当由所有申请人或者专利权人共同转让，一部分申请人转让专利申请权或者一部分专利权人转让专利权是无效的。共有专利申请权和专利权的转让，应当参照民法通则和最高人民法院有关司法解释中关于共同共有的规定进行。
5。 有关规定
根据合同法第三百四十二条的规定，专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同都属于技术转让合同，因此，这些合同的订立和履行应当遵守和适用合同法关于技术合同和技术转让合同的有关规定。
第十一条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
本条规定专利权的效力，也就是确定专利权人的利益与公共利益之间的界限，是专利法中最重要的条款之一。
一、概述
完成一项发明创造，特别是在产业应用上的开发，通常需要发明人投入大量的人力和物力。从事发明创造具有一定的风险，因为在一些情况下，即使投入大量人力和物力后，也有可能没有任何成果产生，或者虽有一定的成果产生，但是却无法获得实际的经济效益。因此，任何单位或者个人在进行发明创造之前，除了考虑他们即将进行的发明创造能否取得成果、需要投入多少人力物力和资金之外，还需要考虑取得成功以后，能否带来经济效益以及能带来多大的经济效益。
发明人经济效益的获得，有赖于其发明创造的实施。如果发明人的技术成果不归其所有，而属于社会公有，任何单位或者个人都可以任意实施其发明创造，则发明创造所带来的经济效益就不可能由发明人独占享有。这样，发明人进行发明创造的积极性就会受到打击，即使作出了发明创造，也很可能不愿予以公开。为了鼓励发明人进行发明创造，促进科技进步和经济的发展，就需要赋予发明人在一定的时间期间内对其做出的发明创造享有独占的实施权，即只有专利权人才有权实施其发明创造，其他任何人实施该发明创造都必须获得权利人的许可。这种权利就是专利权。“专利”本身就是利益专有的意思。从实质上讲，专利权与有形财产权在效力上是相同的，即未经权利人许可，任何人不得利用其权利客体。
专利权的本质是实施专利的独占权。但是，这并不意味着专利权人在获得专利以后，就可以不受限制的实施其专利。专利权的实施可能受到以下两类限制：其一，如果国家法律禁止或者限制某类产品的制造、销售、使用或者进口，例如药品、枪支等，而专利权保护的发明创造涉及这些产品，则专利权人实施其专利就要受到限制；其二，一项专利的实施有时会受到其他专利的限制，例如从属专利的权利人要实施其专利，就应当获得其专利所依存的那一专利的专利权人的许可，否则就会侵犯他人的专利权。
专利法中多处涉及“实施专利”的概念。例如，专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权，引起纠纷的……”根据这一规定，“实施其专利”是构成侵犯专利权行为的两个前提条件之一，因而是专利法中一个重要的概念。在1984年制定的专利法的第十一条中，曾经规定：“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即……”但是，1992年第一次修改专利法时，将“都不得实施其专利”的措辞删除了，其结果使原专利法第六十条的规定与本条的规定失去了内在的联系，容易导致理解上的偏差，基于这样的原因，专利法的第二次修改在本条第一款和第二款中重新恢复了“都不得实施其专利”的措辞，分别定义了实施发明或者实用新型专利以及实施外观设计专利的含义。
二、发明和实用新型专利权的效力
如前所述，专利权的本质就是实施发明创造的独占权。因此，对于发明和实用新型专利权来说，其效力就在于专利权人对该发明或者实用新型的实施享有独占权。
发明根据其最终的物质表现形式，可以分为产品发明和方法发明两大类型。发明专利既可以是产品发明专利，也可以是方法发明专利。根据专利法实施细则第二条对实用新型的定义，实用新型专利只能是产品专利，不能是方法专利。由于产品专利和方法专利的保护客体不同，因此构成实施产品专利和实施方法专利的行为类型也就不同。
1。 实施产品专利的行为
根据本条第一款的规定，实施产品专利的行为包括：为生产经营目的而制造该专利产品；为生产经营目的而使用该专利产品；为生产经营目的而许诺销售该专利产品；为生产经营目的而销售该专利产品；为生产经营目的而进口该专利产品。下面分别进行详细的解释。
（1）为生产经营目的
上述几种行为有一个共同点，即必须是“为生产经营目的”。事实上，从本条的条文可以看出，这一点不仅适用于产品专利，也适用于方法专利；不仅适用于发明和实用新型专利，也适用于外观设计专利。换句话说，“为生产经营目的”，是专利法所说“实施专利”行为的构成要件之一。因此，判断某一行为是否属于实施专利的行为，首先应当判断该行为是否为生产经营目的而进行。如果不是为生产经营目的，则不构成实施专利的行为。
本条之所以如此规定，是因为专利法主要保护专利权人对其发明创造在产业上利用的权利。因此，即使进行了制造、使用、进口行为，但如果不是为了生产经营目的，就不构成实施专利的行为。例如为了个人消费的目的而制造、使用、进口有关专利产品，就不属于实施专利的行为，无需获得专利权人的许可。
所谓“为生产经营目的”，是指为工农业生产或者为商业经营的目的，其范围十分广泛。“为生产经营目的”不能被理解为“以盈利为目的”，后者的范围要狭窄的多，对专利权的保护不应施加如此严格的限制。
某一行为是否属于为生产经营目的而进行的，通常可以从三个角度进行判断：一是行为方式，二是行为主体，三是行为的性质和范围。从行为方式上看，许诺销售和销售行为无论其行为主体是单位还是个人，一般都具有为生产经营目的的性质；而对于制造、使用和进口行为来说，则既可能是具有生产经营目的的行为，又可能是不具有生产经营目的行为。从行为主体上看，企业和盈利性单位的行为一般都具有为生产经营目的的性质；而国家机关、非盈利性单位、社会团体的行为一般不具有为生产经营目的的性质。行为的性质和范围需要根据行为的实际情况作出具体判断。需要特别注意的是：一个单位的性质并不决定是否构成实施专利行为的关键因素，国家机关、非盈利性事业单位、社会团体的某些制造、使用和进口行为也可能具有为生产经营目的的性质。例如医院为治病而使用专利设备等。
（2）专利产品的含义
什么样的产品是专利产品？对此，专利法及其实施细则没有直接给出明确的定义。理论界普遍认为，发明和实用新型专利的专利产品是指受专利权保护的产品。某一产品是否属于专利产品，需要根据专利权的保护范围来进行判断。确定专利权保护范围的法律依据是专利法第五十六条，即“以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求”。简言之，专利产品就是具有一项专利的某项权利要求所记载的全部技术特征的产品。如何确定专利权的保护范围，请详见对专利法第五十六条的解释。
（3）制造专利产品
“制造专利产品”是指通过机械或者手工方式做出的具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。在大批量制造这种产品的情况下，通常叫作生产。
具体分析起来，未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型。一是制造者明知其制造的产品是受到一项有效专利保护的产品，但仍然进行其制造行为，这是故意侵权行为；二是制造者对自己行为的后果应当预见或能够预见而未作预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这是过失侵权行为，例如在授予专利权之后，制造者在没有阅读的专利说明书的公告情况下独立地开发并制造与专利产品相同的产品；三是既非故意，也非过失，但是仍会受到一定限制的制造行为，例如在某项产品申请了发明专利但尚未公布的时间期间内，他人独立地制造了相同的产品，在专利申请公开之后，他就不能自由的继续其制造行为。总之，不论制造者的主观意愿如何，也不论制造者是否实际知晓专利权的存在，不经专利权人同意而制造专利产品都会构成侵犯专利权的行为。从这种意义上讲，专利法对专利产品的制造提供了“绝对”的保护。在实施产品专利的几种行为中，专利法对制造行为所提供的保护最为严格。其道理也很简单：侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利权的有效地域范围内出现该产品，有了产品，才谈得上使用和销售。制造是使专利产品出现的最为主要的途径，要想为产品专利权提供有效的法律保护，就必须从产品的制造这一首要环节抓起。
按照有些国家的作法，制造专利产品的行为不仅包括制造全新产品的行为，也包括将已有产品的零部件拼凑起来，重新组装成专利产品的行为。例如，一项专利涉及一种锄草机，如果一家公司收集合法出售、但已经损坏的专利锄草机，将其仍然可用的零部件组装起来，重新构成该种锄草机予以销售，则构成了侵权行为。这种行为被称为“再造”行为。
一般来说，经专利权人同意而制造的专利产品售出以后，其购买者有权维护该产品，使之处于能够正常使用的状态。这种权利包括修理专利产品、更换损坏或失效的零部件等等。但是，如果这种修理或者更换行为超过了一定的限度，变成重新制造或者组装专利产品，就会构成侵犯专利权的行为。如何合理地划分“修理”与“再造”之间的界限，是一件比较困难的事情。
（4）进口专利产品
使专利产品在专利权的有效地域内出现的另一条途径是进口专利产品。因此，产品专利的专利权人是否有权制止未经其许可而进口其专利产品的行为，对于该专利权人来说是十分重要的。如果仅仅禁止未经许可而制造专利产品的行为，却不禁止未经许可而进口专利产品的行为，就会给产品专利的保护留下一个漏洞。
1984年制定专利法时，出于种种考虑，没有规定专利权人享有禁止他人未经许可而进口其专利产品的权利。有关“进口权”的规定是1992年第一次修改专利法时增加的，这是完善我国专利法的一项十分重要的措施。当时将有关进口权的规定作为独立一款，亦即本条第三款。在第二次修改专利法时取消了本条第三款，将有关进口权的规定分别并入了第一款和第二款，使之与制造、许诺销售、销售、使用行为相并列，而不再是单辟一类。虽然这一修改只是形式上的变化，但不仅简化了条文，而且能够使人们对专利权的效力有更加明确的认识。
由于进口行为与制造行为一样，都是使专利产品在其有效地域范围内出现的首要环节，因此进口行为构成侵犯产品专利权的行为也具有类似的特点，即是否构成侵权行为与行为人的主观意愿没有什么关系。不论进口者是否实际知道其进口的产品为专利产品，只要未经专利权人许可，就构成了侵犯专利权的行为。
实践中会遇到这样一个问题：同一专利权人就同一项发明创造在两�
