法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第11部分
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有关自治领的请求并同意外，不得扩及该自治领并成为该自治领
法律的一部分：
上述第一项惯例的重要性可以通过爱德华八世的退位来
说明。国王须听取联合王国首相的忠告，可以与辛普森夫人
（后来的温莎公爵夫人）结婚。但却不能使其成为王后。但在此
之前，国王还必须在听取自己内阁意见的同时，听取各自治
领首相的意见，因为假如这方面存在着立法的话，也会这样
要求的。再者，后来被通过为1936 年《陛下宣告退位法》的
法案在提出之前，必须同各自治领协商的要求已经确立。实
际上，该法案只是陈述另外这样一个事实，即加拿大已经“提
出请求并同意”，澳大利亚、新西兰、南非则已经“同意”。
爱尔兰自由邦制定了自己的立法。34
第二项惯例旨在支持《威斯敏斯特条例》本身第十条的
一个相同的明确规定，这种规定的效力，如同本书下章将要
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论述的那样，35 曾存在着异议。因此，它的目的是通过对宪
法惯例作出明确且有权威性的表述来支持一项法律规则，以
消除不确定的情况。另一惯例乃是对联合王国议会立法权威
的直接限制。“宪法地位”意指自治领地位的一般原则，该原
则表述在 1926 年的报告中，不仅得到了（威斯敏斯特条例》
明确的法律支待，而且也得到了帝国会议报告所表达的惯例
规则的支持。
惯例的目的
上述三类宪法惯例为本章开篇提出的观点提供了论据。
宪法惯例要实现两种功能。首先，它们能促使僵化的法律框
架—所有的法律都趋于僵化—符合日益变化的社会需要和日
益变化的政治思想。现代内阁起着作为控制庞大行政体系的
工具的作用；这种庞大的行政体系是接受国家必须对普通民众
提供帮助的思想的必然产物。；议会惯例的发展表明，议会在
国家生活方面扮演角色的转变，以及要求议会进行审议的职
能的多样化。为了使各成员国仍留在英联邦内，同时又使它
们能够在国际社会中发挥作用，那么就有必要发展有关的惯
例。
第一，惯例使统治者得以运转统治机器。统治乃是一种
合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。内阁
制度协调着众多行政机构的工作，并保证着立法机构和行政
机构目标致。由于议会惯例的存在，政府和反对党虽然处在
明显的冲突中，仍能为增进民族福扯而通力合作。许多国家
的历史表明，当议会中的反对派被推至极端，政府的运作便
困难重重了。在这个充满竞争和民族主义倾向的世界上，有
关英联邦的惯例使得一个由独立国家组成的集团，以较之通
常可能有的更多的相互信任和谅解进行着更为密切的合作：我
们还可以举出一个最近发展的宪法惯例。人们现在承认、在
形成社会立法的过程中，有关部门必须同有关的外部‘“私益
集团”进行磋商。例如，如果不同工会联合会的总会磋商，
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内政部就无从提出一项新的工厂法案。有关国民保险的法案
的提出，通常也要同这一组织进行磋商。虽然工党政府在选
举期间由于主张这种磋商被攻击为“屈从外部压力”，但是，
很明显，如果不同地方当局的各种协会进行磋商，那么有关
地方政府的任何实质性措施都不会获得通过。
这一惯例的范围仍然是模糊不清的；它很可能仅适用于在
原则_L 不会导致任何党派对抗的法案。它也许还不能算作一
项惯例，而是一种正在逐渐地转化为惯例的行政实践。不过，
很明显，有关的利益集团很快会要求一种参与磋商的“权利，，
36 那时我们将有另一种非常有用的惯例，依据这种惯例，议
会能够通过各个部门利用外界的专门知识。它将是一种新的
合作方式，这种方式可以使对某项法律最感兴趣的那部分人
在该法的制定过程中提供合作。37
第二节法律与惯例
法院
戴雪对法律和惯例作了区分。38 ‘法律是由法院实施的
规则。惯例不是由法院实施的。现则。这种区分似乎清楚明确，
但并非无懈可击。
第一，对于法院地位的强调有些不当，尽管这对一个英
国法律家来说颇为自然。现代的大部分法律由立法创立，并
且很多是由行政机关执行或“实施的’。我们尤为关注的公法
或宪法，其实施的职责主要依靠行政机构，包括警察。一般
说来，解释的问题最终由法院来决定，然而有许多案件不归
法院管辖，这是无疑的。对宪法学家而言，最明显的例子是1
911 年的《议会法》，该法中的某些基本问题必须由平民院议
长决定、平民院议长所做的决定书’“无论如何都是终局性的，
不得在任何普通法院提出质疑。”如果认为，使人们遵守某项
规则的最好方式是设立一项刑事罪，那么。至少人们相信，
裁定处罚的司法管辖权」一定赋予一个刑事法院，这种说法
当然不错。但这并不是保证获得服从的唯一方式。例如，如
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果《公共卫生法》为公民个人设定了义务，那么，制裁一般
是一种刑事程序；但如果《公共卫生法》为地方当局设定了义
务，那么，制裁一般是向住宅与地方政府大臣提出申诉。因
此，地方当局必须为其所辖地区提供充分的排水和污物处理
设施。然而，如果某一地方机构没有这样做，一些公民行使
了把排水管和下水道连接起来的权利，结果若导致污水溢出
并使某人的地下仓库进水，那么该仓库主人的唯一救济办法
—即强迫他人履行义务的唯一办法—便是向住宅和地方政府
大臣提出中诉。39
第二，暂且不论贵族院（也不论某些地方法院），法院及其
管辖权是由立法决定的。法院实施规则的权力源于制定法，
而且赋予权力的规则与被实施的规则同样都是法律（指通常
使用的那种意义_｝几的法律）。如果我们实际上认为，实施归
因于法律，那么便不能说法律是“实施的”，诚如我们不能说
母鸡和鸡蛋的区别在于母鸡生蛋而鸡蛋不生母鸡一样。这两
个论点都意味着，惯例和立法是有区别的。然而最高法院本
身通过自己的判例创制法律。这种情况的存在是以1925 年的
（最高法院法）为依据的，该法废除并重新制定了1973 年的（最
高法院法）。但是，这两部法令所赋予的权力乃是过去的普通
法法院和衡平法院所行使的受制于立法修改以及嗣后解释的
权力。有人认为，爱德华·柯克爵士从中世纪法院的判例中
抽象出来的规则是立法的组成部分，仅仅因为现在的最高法
览的权力来源于制定法，这种观点是牵强附会的。此外，最
高的灵刑法院是贵族院，它的判决可以推翻所有下级法院的
判决，而且它的主要管辖权根本不是5 于立法：无论如何，正
如下文所述40 如果坚持议会的法律权威源于普通法的论断，
那么便不可能坚持普通法源于立法的论断了。
贵族院还产生另一个难题。在法律上，贵族院既是一个
法院，又是立法机构的组成部分。根据一项至少具有一百年
历史的惯例，没有司法经验l 内贵族不能受理下级法院的上诉
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案件。然而，我们不能说法律和惯例的区别在于，根据法律，
那些规则是由贵族院实施的，而根据惯例，则仅仅是由某些
贵族实施的。另外，贵族院的上诉管辖权也并非是唯一的法
律实施权。贵族院对侵犯该院特权的案件还有初审权。在审
理这些案件时，审判庭就是贵族院本身。此外，平民院也是
一个法院，至少可以处理侵犯它自身特权的案件。41
政治权威的习惯基础
这些难题就像英国制度中的其他许多难题一样，是由于
没有，一部成文宪法造成的。如果存在成文宪法，则可以说
宪法文件中明文规定的规则或根据宪法所赋予的权力而制定
的规则都是法律；如果规则是在宪法文件外成长的，即不是法
律而是惯例。实际上除了像凯尔森这样的形式主义者之外，
没有一个大陆学者会作出这种区分，因为它仍需追溯宪法的
合法性—发掘赋予宪法本身效力的规则。因此，一种较为广
泛的法律定义便被提出来了，一般说来，它包括英国法律家
所谓的惯例。例如，法国学者即把《人权宣言》视作法（当然
是droit 而非loi），尽管《宣言》的条款在1875 年的一些宪法
性法律中是找不到的，其法律地位也不是根据1875 年那些宪
法性法律而确立的。然而，强调规则是否在宪法之中，也许
可以作出一种很有用的形式区别。对于英国人来说，作如此
区别是不可能的，所有的政府机构或者是根据习惯或惯例建
立起来的，或者是根据如此建立起来的机构的权威建立起来
的，它们的权力或源于习惯或惯例，或源于根据习惯或惯例
建立起来的机构。调整这些机构的规则，以及这些机构明确
宣布的规则，都是同一种类，无论你把它们称为法律、习惯，
抑或惯例。42
它们若被称为法律，那么应当记住，该词在此处的含义
要比在“英国的法律”或“英国法”中的含义宽泛得多。根
据我们将要讨论的理由，那些称谓的含义绝不是确定无疑的；
但是至少还不能这样说，由首相而并非内阁建议女王解散议
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会的规则（这是最近发展起来的一项规则），是英国的法律之
一。
在1601 年（姑且确定为这个年份），有三种机构被普遍认
为具有制定法律的权利—君临枢密院（the king in Council） ；
君临议会，“法”43 院和衡平法院（衡平法院实际上是后来发
展形成的，如果我们也把它包括在具有创制法律权的机构内，
并不改变问题的关键）。从一种基于习惯和基干管辖冲突的制
度看来，它们各自的权限绝不是很明确的，实际上，早在斯
图亚特王朝期间就是有争议的。议会以立法的形式制定法律，
法院通过从个别判决中推断一般原则的形式制定法律，国王
在枢密院中既通过训令的形式也通过从个别判决中推断一般
原则的形式（特别在星宫里）制定法律。再者，议会的两院都声
称具有某些特权，其中包括决定某些种类的问题并从而创造
可能推断出规则的先例。这些机构之间的关系也不明确。枢
密院是否能控制法院，国王是否能中止或废除立法，法院是
否受立法的约束，所有这些问题都是经过两次革命才得以有
效解决的。
当人们普遍承认革命的解决办法时，亦即到1750 年时，
已有了被认为是调整国王、议会和法院三者之间相互关系的
明确规则了，尽管这时，在平民院与法院、贵族院之间还存
在着（现在也存在着）彼此冲突的权利主张。这一共识不仅为法
律家所接受，而且为代表上述机构行事的人们所接受。
立法和普通法
人们在起草立法。 ‘就知道并意识到它的大部分内容将由
法院解释。法院的判决，不论是对制定法的解释还是对被作
为普通法和衡平法规则的传统原则的阐发，惟被立法所取消
和修改者除外，其余皆被认为与立法所含的规则具有同等的
效力。然而，法院承认议会的最高权威。因此，议会可以为
所欲为—这就是普通法。它可以废除而且确实废除了所有旧
的普通法法院和衡平法院，取而代之以最高法院，尽管赋予
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最高法院以与被取消的法院相同的职能（当然，规定了某些限
制）。议会、旧的法院以及后来的最高法院，都承认贵族院的
上诉管辖权。因此，最高法院和贵族院发展着尚未被立法所
取代的普通法和衡平法规则，并且‘根据立法）对立法进行权
威性解释。它们承认议会有权通过立法来推翻它们的判决。
君临枢密院
然而，国王和枢密院几乎丧失了它们所有制定法律的职
能。正如人们所言，除了法律承认的权力外，它们不再拥有
任何权力。这意味着它们的权力必须是由立法规定的，或者
是通过法院判决确认的。法院确认的权力包括为英移民的殖
民地制定一部宪法和为被征服的或被割比来的殖民地进行一
般立法的权力。这些权力显然是制定法律的职能，尽管这些
规则本身可能并不构成英国法律的组成部分。受制于立法的
君临枢密院也保留了受理联合王国以外殖民地法院和其他法
院以及捕获法庭和海事法庭」二诉的案件的权力。现在海事
法庭的职能已转移到了上诉法院和贵族院；而捕获法庭则适用
国际法。因此我们可以说，除了根据议会委任授权制定的法
律外，英国的任何法律都不是由女王或君临枢密院制定的。4
4
然而，君临枢密院的确制定了类似于法律的规则。法院
承认，除立法外，女王与其臣�
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