法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第13部分
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南非联邦事务的国务大臣们的忠告行事”；但此法接着又规定，
上述规定不影响《南非法》的某些条文以及“有关由总督根
据上述条文行使职权的宪法惯例。”这并不是一种可由法院解
释的规定，但却须由国王法律顾问，总督以及南非联邦的大
臣们来解释。
然而最明显的例子来自锡兰，修订后的1946 年枢密院锡
兰（宪法）令第四条规定：
根据本令规定和其它任何现行法律赋子陛下或总督的所有权
力、机构和职能应尽力依照适用于陛下在联合王国行使相同权力、
机构和职能的宪法惯例行使之。
我们将看到，为了确认锡兰的法律是什么，有必要探明
联合王国的惯例是什么。然而，这却是法律中极少（如果说曾
经有过的话）要求法院作出解释的一个方面，因为该条款接着
规定“总督的任何行为或疏忽都不得在普通法院或者以不符
合本条上述规定的理由质疑之。”
我们可以顺便提及，在大不列颠，这些作为惯例的法律
规则并不是由法院来“实施”的。62
惯例与判例法
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实际上，议会颁布立法并知道它将得到责任政府的贯彻。
如果这种情况适用于大不列颠，那么责任政府即是联合王国
的政府。如果这种情况适用于英联邦其他国家—例如，在它
们的宪法中加以规定—那么可以认为该国政府将对自治领立
法机构的下议院负责。因此，法院有时发现有必要根据调整
责任政府的愤例来解释立法；我们可以在很多的例子当中引证
儿个。
在赖得诉弗利案63 中，澳大利亚高等法院被要求解释昆
士兰省的一项制定法，该法授权可以根据“政府”核准的证
据解雇警官。问题是，“政府”指的是总督还是大臣。首席法
官格。里菲斯说，众所周知，只有很小一部分问题是呈交国王
的，并且澳大利亚在确立自治制度时也是这样认为的，所以
法院认为，只要有关的大臣同意就足够了。然而，这种委托
大臣的做法是一种惯例性的做法，大臣的行为被认为是国王
的行为，除非大臣的职权实际上是根据法律赋予的。总之，
昆士兰宪法对责任政府没有作任何规定。在下述两个案件中，
枢密院的司法委员会也同样被要求解释“政府”一词，在商
业电缆公司诉纽芬兰政府一案中，64 纽芬兰议会根据成文法
制定了一项规则，其大意是，纽芬兰政府订立的超过一定金
额的每一份合同均应向议会备案，该司法委员会认为该项规
则同样对总督具有约束力，因为政府要对立法机构负责。此
外，在一个有关北爱尔兰边界的案件中，65 枢密院司法委员
会必须解释“自由邦政府、北爱尔兰政府，以及英国政府”
这种表述。“委员们毫不犹豫地认为，这些词句是按自然的和
一般的意思使用的，即各自的政府均应对各自的议会负责。
至于自由邦与北爱尔兰，其政府的决定在宪法上要通过总督
按照大臣的忠告来表述。”
责任政府的概念甚至被用来解释立法权的分配。根据18
67 年（不列颠北美法）授予的权力“覆盖整个加拿大地区范围
内的整个自治地区”，—一对该法的这个解释现在已成了一条
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著名的规则。66 尽管该法对自治未作任何规定，但是尽人皆
知其意在将自治授予整个加拿大地区。澳大利亚也适用一项
类似的原则。在巴克斯特诉税务专员一案中，67 对一国的议
会能否向英联邦官员征收其薪金所得税的问题，澳大利亚高
等法院指出： “宪法的目的是创立一个新国家，即联邦，旨在
跻入自由国家行列，并具有国家主权的所有属性，且与‘在
国王的统治下’并不矛盾。”该法院认为，为此，法院应当采
纳的是美国最高法院的观点，而不是枢密院司法委员会的观
点。。但在工程师案件中，68 澳大利亚高等法院却得出一个相
反的结论： “鉴于共同的不可分割的主权和责任政府这两个特
征，最大的错误莫过于竭力借助司法判决，有时还是法官的
附论来寻求我们自己的宪法通道，美国的制度和条件即是从
那个国家的著名法庭中引申出来的。”因此，在这方面，虽然
论据是部分相同的，即宪法为责任政府做了规定，但结论是
不同的。然而，事实上宪法对此并未作任何规定。
在不列颠煤炭公司诉国王案中，69 枢密院司法委员会应
用了另一个宪法惯例。要确定的间题是加拿大议会是否有权
根据1931 年（威斯敏斯特条例）废除国王享有的准许刑事案件
向枢密院上诉的权利。附带地提一下，枢密院司法委员会管
辖权的性质是不无争议的。司法委员会仅仅是枢密院的一个
通过制定法设立的委员会。在正式意义上，它并不对案件进
行判决，而仅是向君临枢密院提出报告，后者发布命令使司
法委员会的裁决付诸实施。因此，严格而言，司法委员会不
是法院，而是一个咨询委员会。然而，司法委员会坚持认为
自己是一个法院。“显然，在1833 年（司法委员会法｝中，司法
委员会被视为一个司法机构或法院，尽管司法委员会所能做
的只是向君临枢密院提出报告或建议，而且只是借助枢密院
令使司法委员会的报告或建议得以实施。但是，按照宪法惯
例，枢密院不将司法委员会的报告或建议付诸实施是史无前
例和不可思议的，所以该委员会事实上是一个上诉法院。”换
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言之，在法律上，司法委员会是一种法院，这是由惯例所确
定的。人们可能认为，这种观点走得太远了；但它的确表明了，
法院不是不了解宪法惯例，而且有时感到还要适用宪法惯例。
此后，加拿大一位首席法官又依照上述例证，毫无愧色
地把一项宪法惯例转变成了法律。在一个案件中，—为了方
便起见，我们简称为“最低工资法”案件，70 有人要求加拿
大最高法院说明自治领议会是否有权实施有关不属于各省管
辖范围的事项的某些国际“惯例”。这样，自治领政府是否有
权进人这些“惯例”·的问题便被提出来了。首席法官达夫代
表自己以及法官戴维斯和克尔温指出，帝国议会已经承认授
予自治领缔结条约权的宪法惯例。71 他说： “宪法性法律主要
由宪法惯例所构成。这类惯例须由法院确认其中包含着法律
规则。的确，帝国会议虽不拥有立法权，但就宪法惯例而言，
几乎找不到有比帝国会议声明更具权威性的证明了。1926 年
的帝国会议无条件地承认了以政府间协议的形式而不是以国
王的名义所缔结的条约。一般说来，将宪法惯例具体化使之
成为一项宪法性法律的规则并由法院加以实施，是一个漫长
的进程；但是，第一次世界大战加速了在我们所关注的地区中
的这一进程，似可以认为，我所说的钮例，即有关大不列颠
和自治领据此以政府间协议的形式甚或以一种更不正式的形
式同外国缔结协议的惯例，必定得到法院的承认为具有法律
效力。”枢密院司法委员会并不遵循这种观点。该委员会根据
其它理由判定自治领议·会没有制定这项立法的权力。72 正
如司法委员会所坚持的那样，。这种惯例与纳人普通法法院的
惯例是不一致的。纳入普通法的宪去惯例是17世纪末的惯例。
缔结条约的权力赋予女王，尽管如果女王的名字并不正式在
条约上出现，可由大臣代表她行使这项；汉力。因此人们一直
认为自治领政府是代表国王行事的；无疑，国王能够代表加拿
大行使权力，可是不能由此推断出：自治领议，会对其政府所
缔结的条约也能够赋予它以立法的效力。
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对惯例的遵循
然而，这些案例表明法律—立法和判例法—与惯例之间
的界限日趋模糊，而且即使法官也不总是能够确定二者界限
之所在。有些法律家以为，只有法院所实施的规则才是法律，
对千他们来说，法律与惯例之间仍然存在着实质性的区别，
因为虽然上述例证表明惯例已被承认，但没有法院去实施。
一些学者，例如戴雪曾对虽无法院实施但惯例却依然得到遵
守的现象大惑不解73。他得出结论说。惯例之所以得到遵循，
是因为对惯例的违反最终将导致对法理的违反。既然法院实
施着法律，因此也就间接地实施着惯例。，也指出，如果议会
每年开会的惯例得不到遵守，每年的陆、空军法案也就无法
得到通过，以致常备军的存在便会成为非法74 从同样，该年
的财政立法也会得不到通过，以致某些形式的税收与某些项
月的开支便会成为非法。如果当内阁在平民院未能取得多数
也未能成功地诉诸选民时拒绝辞职，那么同样的结果也会出
现。
应该指出，第二种情况发生之后，在相当长的时间里，
并不必然导致上述结果。因为财政立法以及（陆空军法）75 往
往到七月初时已通过平民院，直到翌年四月，该院在这方面
就不至于有任何控制了。因此，即使内阁失去了下议院的信
任，仍可以留任九个月而不发生违法与否的问题。
还可以指出，虽然拒绝拨款将导致法律之违反，但通常
所给出的理由并不完全正确。国王政府根据长期立法有权通
过借贷筹集款项。当1909 年贵族院拒绝通过劳埃德·乔治先
生的预算案时，发生的情况便属于此类。该预算案最后在19
10 年通过，但同时政府依靠所借款项继续维持。再者，平民
院并无法律上的必要通过岁人岁出决议拨款供应。如此行为
本是议会惯例，但是法律并无有关规定。实际上战争期间所
需各项经费都是由信任投票而非特别批准拨款提供的。唯一
的法律难题在于批准统一基金的款项。根据法律，这类款项
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只能由议会批准使用，批准通常是根据各（统一基金法｝和（拨
款法）作出的。如果平民院反对政府，那么政府能获得款项但
不能使用它。
不为法律支持的惯例
此外，要找到恰如戴雪所提及的那些受到确定遵守的惯
例，也是很容易的，只是违反惯例并不必然违反法律。例如，
如果十位外行贵族（lapeer）要同法律贵族（law lords）共同审理
来自上诉法院的上诉案，那么这并不会违反任何法律。也许
法律贵族会拒绝参加，以致达不到1876 年《上诉管辖权法》
规定的须有三名法律贵族的法定人数。但是要说惯例得到了
遵守是有点勉强的，因为如果惯例未得到遵守，法律贵族就
会拒绝履行公职。再者，并不是所有与平民院的事务性活动
有关的惯例，都必然得到遵守：如果政府拒绝承认陛下的反对
党，也不会导致违法的后果。因此，如果议会在1931 年《威
斯敏斯特条例》生效前规定在南非酿造烈酒为非法，这并不
违背任何法律，但可能是对惯例的粗暴违反。如果英国政府
代表整个英联邦与苏联结成了进攻和防御的联盟，加拿大要
受约束，尽管粗暴地违反了惯例，但是说不上违反了什么法
律。事实上，戴雪的论点仅适用于决定内阁与平民院之间关
系的惯例，这类惯例尽管重要但数量很少。
除非平民院对违反_惯例的行为提出反对意见，否则戴雪
的论点也不适用于这些惯例。例如，内阁对平民院负集体责
任是一项普遍公认的惯例76。据说墨尔本勋爵在讨论谷物法
时曾说过这样的话，内阁成员所表述的内容必须相同；如有必
要，发言的观点必须相同；投票的立场也必须相同。然而，在
1932 年，国民政府的成员认可了“同中有异”，结果是尽管同
为政府成员，但有些人赞成内阁的多数派决议，有些人则表
示反对；有些人投票支持政府，而另一些人则投票反对政府7
7。这就是对惯例的明显违反，导致内阁不寻常地发表公开宣
言，指出： “内阁的通常惯例需要作某些修改。”还宣布： “在
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其它所有政策性问题上基本团结一致的内阁认为，通过这，
一特别规定，内阁最准确地表达了国家的意志与时代的需要7
8，虽然该决议在议会两院受到攻击，但政府得到了绝大多数
人的支持。结果，没有而且也不可能违反法律。
法律与实施
然而，戴雪论点的谬误主要在于认为法津是实施的。一
般说来，法律是实施的，且其对象只可能是违法的组织和个
人。它根本不可能针对政府，而大部分的宪法性法律和宪法
惯例都与政府有关。法院本身并不实施任何东西，而只是作
出判决或发布命令。在民事诉讼案件中，胜诉的原告可以请
求法院发布某种命令，也可以立即自行执行判决，例如通过
扣押财物的方式。无论哪一种情况，只要证明被告拒不服从，
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