法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第14部分
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扣押财物的方式。无论哪一种情况，只要证明被告拒不服从，
原告就不得不求助于警察。实际上，在普通法上，既不能对
政府的财物进行扣押，也不能对政府进行强制执行。但是，
即使可以监禁被告（例如因为蔑视法庭），那么很难置信：在内
政大臣控制下的首都警察会拘捕内政大巨及其同僚并把他们
投入由内政大臣控制的一所监狱。对政府或大臣违法行为的
法律救济办法之所以起作用，并不因为它得到了实施，而是
因为得到了遵守。如果政府决意违反法律，法律救济办法是
无法对它实施的，除非进行革命；成功的革命可以对任何入实
施任何东西。事实土，政府官员并不知道也不必知道某一规
则是法律间题还是惯例问题。如果提议做某种事情，那么专
职的顾问会告诉他们该事不能做，而且除非有相反的紧急理
由，将来也不能做。的确，规则最好是法律而不是惯例，因
为法律可以通过立法加以改变，而碎然改变惯例是相当困难
的。政府面临的真正问题并非是弄清某一规则是法律还是惯
例，而是如果建议进行某项行动，平民院将如何反应。
真正的区别
这并不能得出结论说，某一规则是法律还是惯例不具有
技术上的重要性。法律与惯例具有三种虽非根本但却有一定
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重要意义的区别79。第一，当某一规则是法律时，一般说来，
宜布违法是法院的职能，这是没有异议的，而且政府要使违
法行为合法化，就必须提议制定确认｝t 种行为的立法。第二，
法律规则是通过法院的判决正式表达或正式阐明的，而惯例
则产生于习惯，而习惯何时成为或不再成为惯例，很难把握。
第三种区别是纯心理上的。适当的宪法机构的正式宣布给予
法律规则较惯例更大的尊严；反对党感到，如果它能指出政府
行为违法比仅说政府行为违宪是更有效的救济办法。
针对违法和违宪行为的保护是一回事。就政府而言，这
种保护在于反对党有权把这种行为作为攻击政府的政治炮
弹。实际上，这一意义的“违宪”不仅仅指违反惯例，还包
括对公民自由权的干涉，因为这种干涉是与自由人民的传统
以及民主政治所必须赖为基础的原则相悖的。政府必须在平
民院证明其所作所为的正当性。当然，政府在该院拥有多数，
但每一位议员均是由人民的普遍支持而获得议席的，而且有
一个反对党在下议院承担了每次抨击政府的急先锋，更何况
平民院本身就深受着民主传统的影响。除非政府行为引起极
为严重的问题、否则很少失去平民院的赞成票。但是，政府
若要继续执政，它不仅要取得平民院的支持，而且还要取得
全国人民均支持。像其他一些国家一样，在英国。基本保护
是实行民主制度，即选民具有自由选择的权利，—实际上该
项权利的真正含义是选民有权推翻任何一个不合民意的政
府。
惯例的确立
违背惯例就会产生政治难题，因而惯例得到了遵守，这
一观点有助于我们找到一条解决与惯例有关的某些最难处理
问题的途径。那么，什么时候可以说惯例已经确立了呢？有一
些惯例（例如帝国会议决议中所表示的那些惯例），是明确的且
显然得到了确立。但是，要确定那些有关国内政治的惯例就
比较困难了，因为它们是从习惯逐渐地具体化为有约束力的
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规则的。普通法伴随着相同的难题，因为有的问题可能没有
为立法和判例法所规定，或者判例法是自相矛盾的；或者，法
律界可能普遍认为某一案件是错判的。不过，这些例子就法
律规则而言乃属例外，然而，这个问题却是宪法惯例发展的
通常结果。
仅有习惯是不够的
首先，仅有习惯显然是不够的。某权威机构一直以一定
方式进行活动的事实，不能成为认为它应当以那种方式进行
活动的根据。但是，如果权威机构本身以及与它有关的其它
权威机构认为它们应当如此行事，那么惯例便确实存在了。
这是适用于习惯法的普通规则。仅有习惯是不够的，它还必
须是规范性的。例如，一个多世纪以来，当内阁向国王建议
解散议会时，国王一直未拒绝同意，但这一事实本身并不产
生国王本身必须永远接受内阁所提建议的惯例。因为通过（维
多利亚女王通信集）、哈罗德；*尼克尔森爵士的《乔治五世传》
以及诸如兰斯多恩勋爵、奥克斯福德勋爵及阿斯奎思等政治
家的传记可以清楚地看出，维多利亚女王、爱德华七世以及
乔治五世在整个在位期间都坚持认为他们有拒绝解散议会的
权力。当时的首相们无论是皮尔、罗素、巴麦尊、格拉斯通、
狄斯雷利、索尔兹伯里，还是阿斯奎思，有时也是基于相同
的理解与君主交住的。因此，国王拥有拒绝解散议会的权力，
尽管毫无疑义他只会在特殊情况下行使这项权力。1924 乔治
五世同意麦克唐纳先生解散议会，仅仅表明，在他看来，如
果加以拒绝会带来不便。
一个先例是不够的
同样，国王曾经以某种方式行事的事实，并不意味着他
以后必须以那种方式行事。有时可以说，国王在1922 年任命
鲍德温先生而不是马奎斯·柯松，这件事创造了首相必须是
平民院议员的惯例。但是，如果国王并不认为自己要受这条
规则的约束，那么这种惯例便肯定不会得到确立：甚至他可能
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认为当时受到约束是错误的。先例和法官的附论都不是结论
性的，不能简单地认为具有约束力。正如法的创造一样，惯
例的创造也一定是出于某种事因，因为它与流行的政治哲学
相一致。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加
协调；否则，就会产生摩擦。因此，如果说惯例的继续是适应
宪法的运行和发展的结果，那么惯例的产生也是基于相同的
原因。我们必须向自己提出三个问题：第一，这些先例是什么；
第二，先例的参与者是否相信他们受着某一规则的约束；第三，
该规则的存在有理由吗？一个具有充分理由的先例，可能足以
确立这一规则。若没有充分的理由，相同的先例再多也是没
有用的，除非可以完全肯定相关人士认为他们都受着这一规
则的约束。这样的话，如同我们已经看到的那样，违反惯例
也可以不受惩罚。80
第四章议会
第一节议会至上
立法的三方
从技术意义上讲，法律是由君临议会（the Queen in Parli
s…ment）制定，而非由女王、贵族院和平民院分别制定的。换
言之，法律是在一种古怪的仪式中产生的，三位尊贵的勋爵
根据女王的授权，戴着三角帽拘谨地坐在贵族院的议长席上。
他们派遣黑杖引导官。去邀请平民代表出席议会（与宗教贵族
和世俗贵族不同，平民代表并不在议会里开会）。此时，平民
代表通常在自己的议事厅中秘密地讨论问题；而且，既然他们
声称有权这样做，所以当看见黑杖引导官走近时，故意无礼
地当着他的面将门关上；因为没有该院的许可，无论女王还是
女王的使者都不得人内。黑杖引导官敲门三下，该院卫士打
开边门间： “何人敲门？’’在确定并非是英王陛下带领武装士
兵前来逮捕反对党领袖之后，卫士们将门打开，允许黑杖引
导官进去鞠躬行丰L 和传达讯息，于是议长先生就率领平民
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代表或者其中没有见过这种仪式的人们，在贵族院围栏边参
加勋爵专员们主持的会议。在一读过长长的法案标题之后，
议会书记宫宣布： “La Reine Le venl〃（女王御准），法案就成
了议会的一项法律。
法令宣称： “兹由最尊贵的女王陛下，根据宗教贵族和世
俗贵族以及平民代表的建议，并征得他们的同意，在本届召
集的议会中，以上述权威，制定如下法律。’‘然后便规定尼
日利亚应成为英联邦内的独立国家，或者，狗的尾巴不应剪
短以致它们不能利落地摆动。这里，我们更关心的是这种程
式而非尼日利亚或狗的尾巴；但是，我们必须首先提问这一法
令后来如何，回答是它被登载在议会卷宗上，倘若对该法是
否通过或对它的内容产生疑问，可以查询该卷宗，尽管在通
常情况下提供皇家印刷局印刷的复本就足够了。
我们须记住，“君临议会”乃是女王的封建法院，为听从
召唤的所有宗教与世俗贵族以及国王忠诚的平民代表所支
持。它是最高的法院，其地位高于君临枢密院（它所管辖的范
围，除涉及英国之外的事务外，已在1641 年被君临议会所占
据），也高于女王的最高法院和巡回法院。贵族院作为一个司
法机关是议会高等法院（tho Nigh C：ouxt of Parliament 的组
成部分，但仅是其中的一个部分，且职权有限；因此君临议会
作为一个法院高于贵族院，君临议会或曰议会高等法院是一
个记录法院（a court ofrecord，对于议会法令的记录称为议会
卷宗。人们能否深人其背后，断言记录的某一法令并未经君
临议会发布，或没有获得女王、贵族院或平民院的同意呢？答
案很可能是，人们不能这样做；然而，这并非因为议会至高无
上，而是因为表面上不存在错误的一个记录不可以被口头或
书面证据所质疑。船费案01 的判决认为名为de tallagio non
concedendo 「不得征收摊派税1 的那项制定法一直被视为议会
的一个法令，而我们现在知道它是被错误地登载在记录上的
一个草案，而且它并没有获得议会的同意，因为它被另一草
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案所取代。这尚不算，个有说服力的先例。该案的判决被议
会推翻，它也没有说明在这一特定方面的理由。即使如此，
记录是终结性的且不可在任何下级法院中质疑，一—这就可
能是有效的法律。
这并不意味着，如果记录包含着一个表面上的错误，议
会的法令也是不可质疑的，因为这样的记录就不是终结性的
了。如果没有记录议会的三方（女王、宗教贵族和世俗贵族及
平民代表）皆已同意的事实，即使被登载下来，它也不是（根据
下面提及的两部《议会法》）议会的一个法令；王子案02 就是
如此判决的。
议会卷宗并不表明贵族院和平民院已经对记录内容表示
同意。同意要由宗教贵族和世俗贵族以及平民代表在本届召
集的议会中加以表达。被召集到议会中来的宗教贵族和世俗
贵族并不完全等同于作为贵族院成员的宗教贵族和世俗贵
族，前者包括国家的重要官员、最高法院的法官、检察总长，
他们并非贵族院的成员，尽管法官可能被贵族院召去就法律
问题发表意见。作为一个历史问题，我们知道，宗教贵族和
世俗贵族作为一方与郡选议员和市选议员作为另一方，常常
在向君临议会作出回答之前发生争执；但是，普通法何时承认
私下集会的两院，可能仍是一个有争议的问题。它们并不纯
粹是恨例性质的机构，例如它们都拥有为普通法所承认的特
权；实际上，是贵族院而非宗教贵族和世俗贵族构成了受制于
“君临议会”的终审法院。或许我们该说，如果人们在法院
中对于记录中的缺陷提出质疑，有关的证据不应是当女王（或
她的勋爵专员）作出同意时，被召集在议会的贵族代表和平民
代表保持缄默的事实，而是两院的记录，即它们的议事录。
这些议事录也是有关记录的文体，因为出于某些目的，每一
院都被认为是一个记录法院。
1911 年（议会法）的起草人显然采纳了这种观点，因为该
法特别提及了平民院和贵族院。实际。 卜，它甚至提及了三读
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的做法，这一做法明显不是普通法的要求，因为任何一院都
可以根据议事规程或决议变更它的程序以便减少审议的次
数。
根据1911 和1949 年的（议会法），在某些情况下，不经贵
族院的同意也可以公布立法。根据（议会法）规定，如果财政法
案川在贵族院会期结束日至少一个月前提出，而该院在一个
月内对它既未进行修改，也未予以通过，那么无需经贵族院
的批准即可成为法律。任何其池公法案（延长议会会期的除
外），如果在平民院的连续两次会明内通过（不论是否是同届议
会），并且每次都在贵族院会期结束日至少一个月前提出，每
次都遭到该院否决，并且该法案在平民院第一次会期的二读
之日与第三次会期的通过之日之间已经过一年的时间，那么
该法案也无需经贵族院的同意即可成为法律。
《议会法》的效果
至1957 年底，（议会法》仅被适用三次，即用于通过19
14 年的（爱尔兰政府法》，1914 年的（威尔士教会法）和1949 年
的《�
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