法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第25部分
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行令和禁止令），以及必要的话决定扣押的方式。然而，尽管
如此，白由裁量的因素通常还是存在的。所以，这种职能实
质上与行政机构的职能相同，，行政机构的自由裁量也有多有
少。退休金大臣只有很少的自由裁量权，而国民保险的管理
则几乎不存在自由裁量，
（2）司法控制
法院的第二种职能是对行政机构实施司法控制。这种控
制一般采取三种方式。来自某些机构的上诉由法院受理二所
得税纳税人可以要求普通税务专员或特别税务专员向高等法
院陈述案情。地方税的纳税人对其积额评估可以向郡法院上
诉。物主可以针对拆除令向郡法院土诉。临街的房主有一时
可以针对修路负担向一个拥有简易裁判权的法院_L 诉。这是
第一种控制方式，只在制定法特别规定了上诉权的J 隋况下
才能获得，但是，制定法通常只是在法律解释问题很可能被
提起的情形下才规定上诉权、
第气种控制方式使法院能够确保行政机构在法律权限内
活动。法院叮以发布‘道特权令、阻止令（injunction）或者违法
宣告，10 以阻止行政机构的违法行为或强迫其履行法律义务。
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为此，无需任何制定法授权。法院已经承担了这样·种权力。
“发现”这种权力在普通法的富有弹性的边界之内。如果要
阻止司法对行政的这种干预，就必须像有关住宅、城乡规划
的现代管理中的某些情况那样，由制定法明确禁止，11 因为
要说服法院认为自己被剥夺r 这项管辖权并非易事。12
第三种控制方式是，当某一公共机构有不法行为并因此
损害了某个私人或另一公共机构的利益时，运用诉讼的通常
救济办法；正如_＇一章所阐述的，这方面的法律原来颇有缺陷，
但是1947 年的（闰王诉讼法》作了改进和提高。
司法控制的重要性
对行政的司法控制在政府管理中起着重要的作用。上诉
并非总是有欢的宪法手段，，因为，如果将某项管理职能赋予
行政机构，通常是因为这项职能需要一些专门知识，或者需
要熟悉国家有关这方面管理的基本政策，或者是因为法院的
程序繁琐、效率低下。在这种情况下，向法院L 诉就是从高
效率的裁判庭向低效率的裁判庭上诉。只是当行政机构处理
不当的可能性大于司法程序的弊端时，设置上诉渠道才有价
值‘例如，如果某机构与案件的结果有利害关系，或者被认
为有利害关系（如在所得税案件中），就是如此；如果存在任何
腐败的可能性（如在地方机构的某些职能中），也是如此；尤其
是在政治因素可能影响判决的一切案件中，更是如此。对这
类案件，向法院I…诉的必要性是显而易见的，但是，并不能
由此得出结论，认为上诉到上级行政机构的效果有时不会更
好。13
第二种和第只种控制方式更为重要，它们保护臣民以免
遭官僚机构的热忱和党派统治对法律的歪曲。法院并不是达
到此种目的的完善的工具，因为法官像其他行政人员一样，
当然认为他们自己所在的统治部门是最重要的。；他们从不欢
迎行政权力侵蚀民法和刑法领域。14 过去不知现代社会事务
为何物的普通法，将严格解释涉及财产权和合同自由的立法
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以及确立政府垄断权的立法的责任赋予了法院。然而，这些
是现代行政的上要目标口15 不过，这种方式确实可以阻r 行
政解释朝相反的方向曲解法律；一虽然它没有防止官员的昏
庸，但的确防止了对个人的压制。
然而，法院只能在比较小的范围内自由活动：。因为解释
的可能性受制于己通过的立法。如果立法导致压制，法官是
无法抗拒的。在英国。法官是行政机构的监察官，但是，他
们要受议会法令的约束。而“议会”意味着一个具有党派性
的多数。在投票中的胜利，或许是通过大量的贿赂、蓄意的
谎言或者国民的狂热而取得的，从理论上说，这就会使一个
多数党能够歪曲法律，从而干预人们最为珍爱的“基本自由
权”。
第八章基本自由权
保护少数
民主制度的基本原则就是统治的实施应该为被统治者谋
利益，而且既然认为只有被统治者自己才能确定什么才合乎
他们的利益，政府就应该置习：他们的控制之下。大多数宪法
的宗旨都是建立一种机制，依靠这种机制人民的愿望可以决
定政府的性质。这不会完全成功，而上_，即使成功了，也会
留下一个悬而未决的非常重要的问题，即，人民的愿望充其
量不过是他们中的多数人的愿望：然而，少数挪：中也不乏优秀
人物，而巨或许更有智慧，并肯定更少保守性。所以，政府
的问题在于不仅仅由多数派来统治，而且也要保护少数派。
阻止多数派支持的政府凭借法律干预少数派的自由权和
财产权是不可能的。即使作这种努力也是不讨好的，但是有
这样一些权利：它们被公认为是有效的社会生活中所绝对必要
的，是正义理念听固有的，应当加以保护，甚至要防范多数
派的侵犯。这些权利的确切内容决定于舆论的状况和社会的
结合形式。若宗教之间是易于冲突的，那么就需要保护那些
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信仰一种不为多数所接受的宗教观念的人。01 若教育是通向
完美生活的途径、那么免费教育也许会成为一种义务02 如果
生产资料不能平等地分配，那么，生存权就可能作为最迫切
的要求而提出。03
舆论影响下的政府
然而，在舆论影响下的政府制度中，必定存在着一些固
有的权利，这种制度包含着制造舆论和组织舆论以期影响政
府行为的权利。：如果少数派的意见不能表达出来，或者如果
人们不能聚集起来讨论他们的意见和行为，或者如果对某一
问题看法一致的人们不能为寻求彼此的支持或为共同思想的
传播而结合起来，那么，就不可能有这种政治制度。不过，
这些权利却是最有叮能受到攻击的权利。04 可以假定，当权
者只有在得到多数派的支持时才能够继续执政。如果多数派
的相当一部分人转向少数派的大部分人的意见。那么，当权
者的统治权就要丧失了，在下一轮大选中他们会失去继续执
政的吸引力。
基本权利
解决这个问题，不仅需要限制行政权力，而且还要限制
立法权力，因为，一般是立法机构中的多数派声称最能妥贴
地代表大多数公众的意见。因此，人们通常认为不仅要用通
常法律保护高沦自由权、结社权和公共集会权，而且还需要
限制通过立法或行政规章改变法律的权力，以保障这些权力
不致受到侵犯。
对成文宪法来说，这是一个从原则少几非常容易实现的
目的。将某些“基本权利”写进宪法，禁r｝切政府机构改变
它们。只有通过宪法修正案才能限制或取消某项基本权利，
并且，如果这一过程是非常困难或非常正式的，那么，这种
限制就会更容易为大众所觉察。儿乎一切成文宪法都包含这
样的条款，虽然在表达的确定性方面不尽‘致。儿乎一切成
文宪法也都规定有言沦自由、结社自由和集会自由。
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困难：
（1）需要特别机制
三种困难立即显现出来。首先，如果没有一种机制以确
定基本权利何时受到侵犯，那么，它们就不可能得到切实有
效的保护。在关国，这一职能由最高法院承担。在因袭法国
传统的国家，人们认为关国的做法是司法机构侵夺不应属于
它们的职能，因为这个问题是立法机构和选民之间的问题，
法院没有资格解决。但是，在借鉴了美国先例的许多国家中，
结果都是赋予法院保护公民基本权利的职责。05
（2）变化中的观忿：什么是基本的？
第二种困难是，一代人认为是基本权利的东西，也许另
一代人认为是对立法权的不适当的限制。例如，美国宪法修
正案第5 条和第14 条规定，美国国会和各州议会“非经正当
的法律程序”不得剥夺任何人的生命、自由或财产。最高法
院已经运用这一规定极严格地限制有关劳动时间、最低王资
和对工人的赔偿等社会立法的制定。＇6＇这要归功于立法者，
也许也同样要归功于最高法院某些法官的信念。然而，毫无
疑间，一个在现代工业社会发展起来之前制定的宪法条文很
有可能导致如此复杂的情况。
（3）权利不是绝对的
第共种困难是，甚至言论自由权、结社权与集会权也不
能认为是尤限制的。这些权利可能不是用来制造舆沦以便合
法地更替政府，而是用来说服一小部分少数派以便用强力压
制其余的人。这些权利，在极端意义上，是与公共秋序的基
本要求相冲突的。全国性的紧急状态也可能要求对个人权利
加以在正常时期所不能允许的限制。如此产生两个结果：其一，
必须对宪法中明确规定的权利普遍地施加限制，从而大大减
少这些权利的实际运用；其二，宪法必须写入或隐含有关非常
时期的特别条款，在多数派最不能理智地理解自己所持观念
的对抗性质，因而少数派最需要保护的时候，依据这些条款
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剥夺少数派的权利。
英国的基本权利
既然联合王国没有这样的成文宪法，也就不存在这种意
义上的基本权利。如果试图在英国谈论那样的“权利”，那么
我们立刻就会觉得这个词的含义是模糊的。一些权利被写进
美国的《独立宣言》，因为它们被认为是入类的自然权利。“我
们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋
予他们若下不可剥夺的权利；其中包括生命权，自由权和追求
幸福的权利；为了保障这些权利，人类建立了政府，而政府之
正当权力，是经被统治者的同意而产生的，当任何形式的政
府对这些目标具有破坏作用时，人民便有权改变或废除它以
建立一个新的政府，其赖以奠基的原则，一其组织权利的方
式，务使人民认为唯有这样才能获得他们的安全和幸
福。……”因而，基本权利被写进了美国宪法，第一届国会
提出了宪法修正案，其中有11 条被接受，成为著名的美国（人
权法案》。这样，“自然权利”就成为实在法所授子或承认的
权利，它仁制约着国会，并被最高法院用以确定立法的有效
性。
这些权利基本上是以英国传统为基础，并且事实上是以
约翰·洛克对英国革命的解决方式所作的辩解为基础的。美
国革命是对乔治三世及其大臣们的暴政的反抗。所以，美国
的《人权法案》比十八世纪的英国实践又前进了一步。然而，
它的大部分是对英国经验的实质性内容的复述。另一套著名
的政治原则，或曰基本权利或者自然权和，即法国国民议会
于1791 年颁布的《人权宣方》，也是建立在英国的传统和经
验的基础｝…：的，虽然塑造其型态的是法国革命前那个时代的
政治哲学。以《人权宣言》为序一言的1791 年宪法旱被扔进
一了垃圾堆，但法囚的完法学家仍然承认这些原则的有效性，
将其作为自然法的法则，或者自由民主国家政治行动的基本
原则。在大不列颠，美国《人权法案》或法国《人权宣言》
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所确立的那种基本原则的有效性也几乎没有受到质疑。法国
革命的直接后果是引发了英国的一场反动，从1789 年到182
0 年左右，儿乎没有几项基本权利没有遭到实际上的否定。然
而，查尔斯·詹姆斯·福克斯和他的辉格党后继者尽管只是
没有希望的少数，却维待了英国革命的辉格传统，并且得到
了那些直接从法国革命本身｝ib｝取精神力量的人们的勇敢支
持。在十九世纪后期，这些原则不仅由于一些压迫性立法的
废除而得到恢复，而。且在理论上和实。线上也都得到了发展。
日前还有上世纪初期的一些声名狼藉的立去的残余，而且还
有许多人都希望废除的普通法和制定法所施加狗其他限制。
但是，这些原则本身为一切民主主义者所接受，被认为不仅
是自由和民土政治所必不可少的：而且本身一也包含在自由和
民上政治之内。一个国家之所以是自由的，只是因为它的公
民是自由的。
不过，我们必须慎重地使用“权利’‘一词。如果这些权
利意指自然权利，或者，被公认为是自由或民主政治逻辑的
一部分，那么这个词是在与“合同权利”、“损害赔偿权利”
中的“权利”所不同的意义上使用的。这是宪法的基本原则
与实际上由制定法或普遍法授一予的权利之间的区别。有些
作者仅仅将权利作为实在法强加于其他一些人承担的义务的
关连词来使用。如果我与甲签订一份合同，以600 英镑的价
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