法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第29部分

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可能反对这种确认，19；第二，如共没有反对意见或上诉，裁
决成立，20　第二，裁决有可能成为申诉的对象。21　是向法院
上诉，还是向行政机构上诉，常常纯属偶然。例如，如果一
个地方机构要求拆除其认为不适合居住的两所房屋，它所发
出的一个拆除令就需要由大。至在经过地方调查以后予以确
认。然而，如果只有一所房屋应予拆毁，可能发出一个拆毁
令；有关当事人便间以丘诉到郡法院。1930　年以前，后一种情

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况下的上诉呈送给大巨。但在1930　年以后，管辖权转移到了
郡法院，这并不是因为此种职能被断定是“司法性的”，而是
因为旧的程序要经过费时费力的地方调查阶段。通常情况下，
行政机构拥有一定的自由裁量；但是也存在着其职能只涉及确
认事实和适用法律的情况。例如，一个针对保险官员决定的
上诉呈致仲裁所，二者都没有裁量余地。有关法律适用的上
诉则从仲裁所转移到“公断人”。
　　　　　　除了通过一个排除的过程，没有人曾严谨地界定过“行
政职能”。从上述列举可以明显看出，行政职能不仅种类各异，
而且其中有许多是与法院行使的职能恰好相并行的。在英国，
从实际上由法院和行政机构行使的职能的性质或实质的意义
上去区别“司法”职能和“行政”职能乃是极不可能的。最
多只能说，法院更多地涉及法律问题，而行政机构更多地涉
及自由裁量二同样，在议会的职能和行政机构的职能之间作
出精确的区别也是不，丁能的，这主要是由于这样一种情况：
议会通过立法可以为所欲为，而行政机构的大部分权力（同法
院的权力一样）都来源于立法。
三
　　　　　　上述分析也许并不能导致权力分立是不叮能的结论，而
仅仅得出分权原则并不实行于大不列颠，诚如大臣权力调查
委员会在一个总结性的页边注释中所言：=｝l“虽然某些判决并
非由法院作出，但它们可能仍是真正司法性的。”因此，委员
会十分肯定两种裁决之间存在着明显的区别。在另一方面，
它又不那么肯定在立法职能和行政职能之间有一条清晰的界
限，“在立法与纯行政双方之旬划定一条精确的分界线，的确
不仅在理论_　　卜是困难的，而且在实践中也是不可能的；行政行
为是如此经常地兼有立法和执行的特征。23
　　　　　　然而，实际上，给立法职能下定义要易十给司法职能下
一个定义。立法可以说成是普遍性的规则的制定。由于立法
的普遍性常常只是一个程度问题，所以这里也的确并不存在

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　“精确的分界线”‘，然而它给予了或许可以为法案起草者所
使用的一个有效的定义。但是它却不符合英国的实践。因为，
对我们来说，立法或者意指由议会制定的实质性内容，或者
意指制定实质性内容的过程、、议会赋予它自身制定的内容以
立法的效力，它制定的内容是立法。实际上，这个定义也不
能给予起草者多少帮助。政府某部根据议会授权制定普遍性
规则，并不会出现专制或暴政的现象，然而如果所有的法律
都是如此制定的话，便叮能会出现这种现象。委任“立法”
权的实践是一个可尊敬的老古董了，在一定的限制之下，委
任“立a”一直被大巨权力调查委员会所支持，但是应当设置
一个经常性的监督机制，以及只能在例外的情况下作出某些
种类的委任二换言之，分权学说作为一种分析工具并不能帮
助得出一个清晰的区别，在任何情况下也都不能有助于决定
什么职能应由议会行使，什么职能应由行政机构行使。
　　　　　　还有，法院本身也在制定普遍性规则，我们或许可以将
高等法院规则委员会看作是一个行政机构，它根据议会的法
令和自己的权力调整法律程序，尽管它主要由法官组成。但
是，普通法和衡平法的规则本身是法官创制的，法官意识到
法律问题之决定是为将来的适用创造先例，为将来的行为制
定规则。这种职能也体现在法官对制定法的角释中，调整16
77　年屹防止诈欺法》第4　条涉及事项的法律并不载在该法令
中，而存在于过去250　　年以来法官的判决中。英国配先例原
则有意将形成法律的职能赋予法官。然而，即使在不存在如
此原则的地方，此方式也同样适用。加拿大立法权力的分面。
不仅建立在1867　年的（不列颠北美法》！：，而且也建立在枢密
院司法委员会的大量判决卜，后者并不受它自己的判决约束
（尽管是不明确地推翻它自身先前的判决，但实际上判决所遵
守的原则却随时代不同而变易24）无论如何，甚至在不遵循英
国传统的地方，法院也在行使与此相同的职能。有关针对法
国行政机构约司法诉讼的法律是由参政院的判决发展形成

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的，法国民法典的规则业已被民事法院的判决深刻地修正。
　　　　　　大区权力调查委员会更加肯定对司法职能’一「定义的
可能性，并实际上给出了一个定义：　　“一个真正的司法裁决是
以两方或多方之间的一个既存的争辩为前提的，它包括四个
要点：
　　　　　　（l）争辩的双方提起诉讼（未必是门头上的）；（2）若争辩在于
事实间题，通过当事人提供的证据，并通常借助于当事人或
其代理人辩论，对事实加以确认；（3）若争辩在于法律问题，则
当事人进行法律辩论；（4）针一对全部事项作出的裁决要依据
从争辩中发现的事实以及在这些事实的基础l…。适用法律，包
括针对所争辩的任何法律问题的裁决。25
　　　　　　我们已经看到，法院的一些职能并不包含既存的争辩26。
在大多数情况下（如果不是全部的话），只是存在着一个潜在的
争辩；但是那些涉及到公私利害关系的行政机构的职能，同样
存在着潜在的争辩。一个机构拥有权力直接干预私人利益，
如通过税额评估，命令毁去财产，或者拒绝同意建房计划等，
在这些情况下，争辩的可能性是十分清楚的。然而，在其他
情况下也会产生争辩。例如，当大臣根据《国民保险法》制
定规则，一些互助会和捐助人可能成为争辩人；当内政部拒绝
确认地方机构的地方性法规时，便存在着争辩；当它拒绝发放
从事活体解剖的许可证时，也会存在争辩。然而，若从其定
义的目的出发接受委员会的主张，即司法职能包含着既存的
争辩，进一步阐述争辩的种类，就成为必要。当我们审视委
员会的四个“要点”时，将会发现前三个要点，以及在某种
程度七连同第四个要点，并不与司法职能的实质或本质相关，
而是与用以执行实质或本质的程序相关。第四个“要点”实
际意味着司法职能不应存在自由裁量；但是，如果是这样的话，
法院的大部分职能就根本不是司法的了。27　还有，第四个“要
点”立足于程序，因为司法职能的实质或本质并不因为某些
机构能够推翻司法裁决而有所改变。如果刑事法院的职能是

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司法的，尽管国王可以签署赦免令，或者平民院在检察总长
提出抗诉后可以推翻上诉法院的裁决，这些职能仍是司法的。
　　　　　　因此，这个定义几乎完全是以程序为基础的。如果以一
定的方式作出一个裁决，它便是司法裁决；因此，如果以一种
特定的方式行使一项职能，贬便是司法职能。这个定义建立
在分权理论的形式概念上，对于决定什么职能应由什么机构
行使不能提供任何帮助。大兑权力委丘‘会提出此定义的目
的是确定大臣和法院之间的职能分配的原则。法案起草人应
当能够求助于这个报告以便将司法职能赋予合适的机构，如
果他做错了，议会成员也应当能够照此报告修改法案。然而，
这个定义并不允许这样做，它只是简单说明，如果某项取能
由法院以一定的方式行使，‘臼就应该由该法院行使；或者，如
果某项职能由行政机构以与法院完全相同的方式行使，’之应
该转由法院行使。因此，一个仲裁所受理受害人针对保险宫
员的上诉，行使的是一项司法职能，因为它是以司法的方式
行使该职能的，28　但是如果它是以其它力一式行使的，那么
虽是同一项职能，却不是司法的。这个定义不能给起草人提
供任何帮助，除非他应当不给一个行政机构规定一个司法程
序。
　　　　　　有一个例子表明，·义会曾经试图运用这个定义。1935
年的《带状开发限制法》使公路管理机构能够对某些路段临
街建筑的发展施加限制。在限制J　　　　　　　　　　　　　　　　沂涉及的地方，没有公路
管理机构的同意，不得发展临街建筑。那么，这里就有一个
潜在的争辩。如果开发商提出反对意见，潜在的争辩即成为
现实，而开发商常常提出反对意见。人们认为，针对公路管
理机构裁决的土诉权利应予存在。上诉机构必须查明事实，
决定法律适用，29　尽管它的主要职能是确定公路管理机构的
同意是否“不合理地拒不给予”或者是否“施加了某些不合
理的限制条件”30〃这项法案在起草时将滚项职能赋予运输大
臣。而平民院常设委员会认为该职能是司法的，并将其赋予

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简易裁判法庭。由于运输大臣的坚持，平民院再次修改了法
案，将该职能重新赋子运输大臣。大臣权力调查委员会的主
席斯考特爵士声明此项职能是非司法的。事实是（正如同我们
所必须认为的那样）即使法院存在自由裁量，它们仍然行使着
司法职能，而法院是通常享有自由裁量的），如果该职能赋一
法院，它就是司法的，如果它被赋予运输大臣，它就是行政
的或“准司法的”。
　　　　　　斯考特爵士，即现在的斯考特大法官，曾经再次试图在
　“库伯诉威尔逊”31　　　　　　　　　‘案中运用委员会的定义。有一名警官
被警察局长指控有若干违纪行为，局长意在开除他。这个警
官。　匕诉到自治市议会的监督委员会。l　乙诉法院确定他已经离
职，但是偶然发现了警察局长在监督委员会审议过程中在场
的事实，这使得监督委员会的裁决是否有效成为疑问二很明
显，监督委员会的职能与四季法院的职能是极为相似的。对
违纪的指控也与对犯罪的指控相似。警察局一民意在施加开
除的惩罚，虽然他可能已经降低了警官的警衔或者仅仅惩诫
了他。在另一方面，他使用的程序是与众不同的，没有人认
为开除誉察的权力应赋予法院。监督委员会的职能是裁决上
诉问题，问题的争端在十它是否应当不遵循法院的惯例（和调
整低级法院的法律），从而排除作为＇…。诉一方当事人的警察局
长。斯考特大法官引证委员会的定义。得出结论说，该监督委
员会的职能是准司法的，然而，已经达到了非常接近司法的
程度”‘：换言之，依据他的定义，这种职能乃是行政的或准司
法的；但是其管辖权与法院如此相像，以致于他要把这种职能
界定为司法性的。然而，如果这项职能是由法院行使的，它
就不是司法性的，因为法院因此拥有了将开除改为降低警衔
或惩诫自由的裁量。人们会看到，无论从哪个角度看，这个
定义都是一于事无补的。
　　　　　　来自下级行政机构的上诉有必要归于特殊的一类。这里
不仅存在着对十有关上诉事项的争议，而且还存在着上诉机

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构本身是否系一方当事人的争议，因此，受理此类上诉的职
能与法院的许多（虽然不是全部二取能相似。实际上，此项职
能从行政机构转移到法院或者从法院转移到行政机构一般都
不会有实质性的改变，因为它需要的是更公正的裁判机构，
而不管其拥有多少权力，或者因为它需要的是某种特定的程
序，而不是另外的一种程序二有时，一个上诉从一个行政机
构转移到另一个行政机构，进而从该行政机构转移到法院，
也是如此。因此，有关地方税的异议由税额评估委员会受理
（这种异议采用上诉的形式，实践中也是如此称谓），可由此上
诉到四季法院。有关所得税案件的上诉由专员受理，可由此
转移到高等法院叹尽管只审理法律问题）。来自铁路估价局的
上诉过去常常由铁路运河委员会受理，可以由此转移到贵族
院。受理上诉的职能若被称为“司法的”，并不会造成什么危
害，但是必须记住的是，根据这一定义，法院的许多职能就
不是司法的了。
　　　　　　采用这一定义也不意味着上诉机构应当是法院。虽然大
臣权力调查委员会不承认这一定义界定的是士诉职能（该委
员会清楚这一点）甲但同时又认为也可以涉及上诉职能。32　每
一案件中的间题不在于这项职能是否是上一诉的或司法的，
而在于由法宫行使，以及以法官通常使月的技术行使是否更
便当，或者，是否应当由行政宫行使以及以行政官通常使用
的技术