法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第3部分

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而且，非正式地说又是立法机构的一个组成部分。
　　　　　　法官仍然是王室官员，而且由于他们一直是枢密院的成
员，就奉召进人议会。然而，他们在议会中的地位逐渐降低，
最终变成议会的助手。除了贵族院要求他们对法律问题发表
意见外，他们便不再作为贵族院成员参加议会。作为王室官
员，他们可以被国王随意免职；王座法院首席法官（也是该院法
官中最有能力的政治家之一）爱德华·柯克爵士被詹姆斯一世
的免职表明，如果法官做出了于国王不利的判决，就可能遭
到撤职。在斯图亚特王朝时期，他们是否因为这个原因而在
事实上屈从于国王，现仍颇有争议；但至少议会是这样认为的，
因而1701　年颁布的《王位继承法）最终规定：法宫于品行良好
期间应保有其职务，但应根据议会两院的要求而被解职。这
项规定并不适用于治安法官。18　世纪期间，治安法官经常由
于政治原因而被剥夺裁判权力。这项规定也没有完全适用于1
9　世纪期间建立的郡法院法官。尽管如此，上层法院的独立传
统一直为下层法院所效仿。
国王和议会
　　　　　　在17　世纪初，国王与议会间的关系依然没有确定。尽管
亨利八世在御用议会的协助下推行了他的所有重大改革，但
都铎王朝大多数国王都未经议会同意而进行立法。詹姆斯一
世和查理一世不仅立法，甚至征税也不经议会的批准。从法
律上说，国王可以借助议会的形式来解决问题，这比大多数
辉格党史学家所愿意承认的可能性要大。明智的国王应该依
靠培根而不是柯克。然而查理一世统治时代的重大事件表明：
争论的问题只能通过革命来解决；在这个过程中，一个斯图亚
特国王上了断头台，另一个则丢掉了王冠。1689　年《权利法
案》所隐含的原则是议会至上。

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　　　　　　威廉和玛丽的王位归功于议会的一个法令，但仍然不能
认为议会控制了行政。共和政体的结果之一是重新肯定了君
主制原则。的确，只要大部分托利党人坚持认为议会不可能
合法地改变王位的继承，以及不论《权利法案）如何规定，詹
姆斯二世的儿子或孙子就是国王，那么任何共和运动都不可
能有实质性的发展。在这个时期，国王身分意味着实质性权
力的行使。君主处理对外事务，决定战争与和平，统治殖民
地。《权利法案）试图把共和政体的一个教训写进法律，即规
定设立常备军为非法；但是，只要海外还存在着一个敌对的国
王，在英格兰还有不满的少数派、在苏格兰还有不满的多数
派，那么要废除一支常备军是不可能的。因此，议会的法令
年复一年地修改《兵变法案》，并希望每一次的修改都是最后
一次，直至认识到以下三点：第一，废除常备军是完全不可能
的；第二，常备军基本上是在议会的控制之下的；第三，如果《兵
变法案》每年都要被修正通过，那么就必须每年召开一次议
会。
内阁政府
　　　　　　国家职能的日益繁重迫使君主不得不在很大程度上依赖
大臣。枢密院作为有效的政府机构并不比共和政体的寿命长；
但国家的主要官员，即财政大臣、大法官、枢密院院长、掌
玺大臣、国务大臣，都为国王提供咨询并代表国王行使权力。
无论在实际上还是在形式上，国王仍然是陆军的总司令，并
通过海军大臣控制海军，而海军大臣一般是王室的一个成员。
尽管如此，由于要依靠议会的拨款和通过《兵变法案》，他不
得不考虑议员们所发表的意见并常常作出让步，而且对克拉
伦登和丹比的弹劫表明：大臣须谨慎行事，否则会招致议会的
不满而倒霉。然而在另一方面是大臣们经常能够使议会对他
们的—或国王的政策表示赞同，部分是因为他们有“关系网”
或政党的支持，部分则是因为议员并作个个都是不受腐蚀的，
始于查理二世时期的腐败过程发展得极为迅速。

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　　　　　　因此，可以把《王位继承法》颁布之后的英国宪法看成
是“混合的”或“均衡的”宪法。议会具有至高无上性，但
是国家的政策由国王制定，国王受制于议会的某些权力。法
律是在议会中制定，并由上层法院和治安法官加以实施；上层
法院不受王室控制，而治安法官实际上也不受控制。贸易和
工业的增长，不断赋予治安法官更加重要的职能。此外，由
于贸易的发展，城镇正在变得日益重要，它们大多数根据古
代的特许状由自治机构进行治理，虽然它们在斯图亚特王朝
曾经遭受干预，但在《权利法案》颁布之后，便基本上是不
受控制的。

第三节理论上的分权
实际上的区分
　　　　　　在《王位继承法》，颁布之后，政府的职权在五种机构中
是这样划分的：
　　　　　　（l）　国王及其大臣，控制海军和陆军，处理对外关系和征
税，但在某种程度上依赖议会。
　　　　　　（2）议会，独享通过立法的权力，批准征税的权力，逐年
认可军队存在的合法性的权力，还因拥有弹勃权而享有最终
控制各大臣的权力。
　　　　　　（3）上层法院，独立于国王政府，但受议会的立法控制。而
且最高裁判机构就是贵族院本身。
　　　　　　（4）治安法宫，主要负责维持治安，但也负责救济穷人、
维持和运作基本的警察制度、维护公路和桥梁、管理价格（虽
然这个职权并没有看上去那么重要），而且只受上层法院和立
法的控制。
　　　　　　（5）城市自治机构，为市民提供若干方面的服务，实际上
不受任何控制。
　　　　　　如果仅考虑重要的或“政治的”的政府职能，那么应该
强调的自然只是前三种机构。此外，至少从技术上说，治安
法官和自治机构的职能是根据国王签署的委任状和特许状来
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行使的。两者之中，可把治安法官视为司法系统的一部分，
他们所遵循的乃是与上层法院几乎相同的程序，即使是在“行
政性”的职能方面也是如此。例如，他们可以指控某人或某
些人（也可能是某个教区或某个郡）没有履行修复的义务以保
证道路和桥梁的维护；如果某人认为他没有得到应该得到的救
济，他可以向治安法官控告教区的监督员；等等。因此，按照
与亚里士多德所提出的分类法没有实质性差别的一种分类方
法，政府职能根据一种并非很不精确的归纳，可以被分别划
人三类之中。
理论上的区分
　　　　　　理沦通常追随着事实：约翰·洛克，作为1688　年革命的辩
护者。论证了立法权的至高无上地位。但是他认为，由于立
法机构会期并非持续不断，而且也由于立法者可能不遵守他
们自己制定的法律，所以，“‘在所有的有限君主政体和结构
优良的政府中”，立法和执法是截然分开的：洛克所谓的执行机
构主_‘t'就是我们所称的司法机构；但是。他承认还有第三类职
能。也就是他称之为“联盟性的”，即处理对外关系的职能。
03
　　　　　　18　　世纪的其它一些英国记论者赞扬了“混合的”或“均
衡的”英国宪法。然而，是孟德斯鸿根据“英国人民的自由
归功于政府权力的分立”的主张，把权力分立学说提到了“新
的和普遍性的宪法原则的高度”04。无论是1732　年孟德斯鸿
居留英国时，还是1748　年《论法的精神》出版时，英国有比
其它大多数国家多得多的自由，这是毫无疑问的。孟德斯鸿
所着意反对的正是路易十四早已在法国建立的那种专制统
治。当然，可以说英国推翻了专制统治，因为它把一个专制
君主送上了断头台，把另一个专制君主推下了王位，而且把
最高权力给予了一个由代表组成的会议（因为议会在18　　世纪
初比一百年后具有更真实的代表性，一百年后的工业革命已
经深刻地改变了人口的分布和财富的分配）。但是孟德斯鸿作

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了进一步的分析。他说：
　　　　　　　　每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范
　　　围内卒务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官
　　　通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制
　　　定的法律。通过第二种权力决定礴和或宣战，派遣或接受使节，
　　　维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩拼犯罪和裁决私人争端。
　　　最后的一种权力称为司法权，而第二种权力即众所周知的行政权。
　　　05
　　　　　　这著名一章的题巨是“论英格兰宪制”：上述引文是对英
国经验的概括。孟德斯鸿还指出，这种权力的区分乃是维护
自由所必需：
　　　　　　　　当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手时，自
　　　由就不复存在了，因为人们将要害怕这个君主或议会为实行幕政
　　　会制定出专制的法律。如果司法权不与立法权和行政权分立，也
　　　不会存在自由。如果司法权与立法权相结合，那么则将对公民生
　　　活和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与
　　　行政权相结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或
　　　由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即
　　　制定法律权、执行公共决议权和审判犯罪或私人争论权，则一切
　　　都完了。06
　　　　　　然而，孟德斯鸿所说的三种职权旨在包括哪些具体内容，
并不十分明确。他没有对政府权力作出恰当的分析。可以肯
定，他的分类并不确切地符合他所知道的英国宪法。治安法
宫同军队一样可以建立秩序，然而治安法官还审判犯罪。他
没有提及治安法宫的其它权力，也没有论及税收权（这项权力
部分由关税专员和税收专员行使，部分由治安法官行使），也
没有提到邮局。盂德斯鸿的分类不适合于近两个世纪以来人
们赋予公共机构的广泛的新权力。
　　　　　　分权现象也并不是18　世纪英国宪法所具有的显著特征。
在那一阶段政府职权已经不再进一步扩张，这一点对一个不
十分熟悉当时很新近的英国历史的外国人来说，还不是清晰
可见的。最高级法院，即贵族院，过去和现在都是议会的一

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个组成部分。大法宫作为一名法官和国王的首席顾问，同时
又是贵族院议长，而其他的一些法官也被召集进了贵族院。
国王不再控制法院，但国王仍然是立法机构的重要一方。
　　　　　　至少上述一些事实肯定是孟德斯鸡所知道的。他并不热
衷于对英国的政府职能作精细的分析。实际上，他是在努力
寻找一种避免专制统治的方法，很自然，他把注意力转向了
同君主专制作斗争并取得胜利的、自由程度比他的祖国高得
多的英国。正如麦迪逊所说：
　　　　　　　　孟德斯鸿说，“如果立法权和行政权集中于同一人或同一机
　　　构之手”，或者“如果司法权不与立法权和行政权分立，就不可
　　　能有自由”；很显然，他的这些话并不是说这些部门不应部分地参。
　　　与或支配彼此的行为。他的意思，正如他自己的话所表面的那样，
　　　尤其是他所观察到范例（即英格兰）所更清楚地表明的那样，即
　　　如果一个部门的全部权力由掌握另一个部门全部权力的同一些人
　　　来行使，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。07
　　　　　　换言之，自由和专制彼此不能相容，其它任何国家的经
验都不能使我们认为孟德斯鸿的这种观点是错误的。另一方
面，我们也不应认为权力分立本身就是自由的基础，或者换
句话说，不应认为只要权力分立，进卜制统治就不能存在。
如果立法机构的地位最高，而代议政府在议会两院中又都拥
有多数，那就尤其危险。由于对当时法国革命的反应，英国
曾产生过类似查理一世时期的残酷的专制统治。在这种情况
下，再严格的分权制度也不能提供拯救自由的手段。相反，
自由的获得在于起初许多人（包括陪审团成员）的拒绝服从法
律，以及后来大众普选权的扩大。是民主而不仅仅是分权维
护了’英国的自由。
职能的分析
　　　　　　那种认为可以通过分析来区别“立法”、“行政’‘以及“司
法”三种权力的想法更是不能成立的。孟德斯鸿并没有作出
很好的区别，他的后继者也没有一个人成功地描述过它们。
许多专家认为，这三种权力是不可能严格区分的。例如，不

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法与宪法　＇英＇艾沃·詹宁斯

同类别的职能某些具有某些特征，因而它们应由例如一批独
立的法官来行使；但是，任何单独一项特征或一组特征都不能
使立法机构立即决定某一特定职能应当赋予某一批法官，换
言之，任何单独一项特征或一组特征都不能区分出“司法”
类职能。同样，有时人们认为，“普遍性”法律应该由立法机
构制定；人们还认为，有些个别决定，应由立法机构而非别的
机构作出。08　至少应有兰类机构，但它们的区分不是根据它
们职能�

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第3部分

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