法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第31部分
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的观念融合厂含糊的父权上义（连同帝国主义），这种父权主义
正是比肯斯菲尔德勋爵留给保守党人的遗产。戴雪的一牛是
一个辉格党人的一生，他更多地关注大不列颠与爱尔兰在宪
法上的关系，而不是贫穷和疾病与新兴的工业制度的关系。
因此，在国内政治方一面，他关注的不是清除肮脏的城市一
工业区，而是国民的自由；在权力方面，他关注的是警察权力，
而不是其他行政权力。警察未曾被赋予“广泛的自由裁量权”，
德国法律理论中的“警察国”也从未在英国出现过。然而，
这仅是目由民主的“法治”的一个方面，本书已经讨论了这
一方面的性质07。
如果法治仅仅意味翡权力必须来源于法律，那么，可以
说所有的文明国家都存在着这种法治。如果它意味着民主政
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治的一般原则，那么就没有必要将它单独地加以讨论。如果
它意味着国家只行使处理对外关系和维持秩序的功能，那么
它就是不真实的。如果它意味着国家只能行使这类职能，它
即就是因辉格党人而存在的一条政策准则（如昊现在还有辉
格党分子的话）。
2．法律面前的平等
戴雪说： “法律面前的平等是法治的第泣个方面。”当然，
他所谓的“‘平等”并不意味着相等。因为，法律面前的平等
“最明显的含义是权利和义务的平等。在这个意义上，并不
存在相等。当铺老板、债权人、房i；机动车驾驶员、未成年人、
已婚妇女以及实际上大部分的其他各阶层都分别享有特殊的
权利和承担特殊的义务。我们也不能通过主张任何人都可以
合法地进人另外的阶层，断定平等的存在。一个成年男子决
不可能变成一个己婚妇女或一个未成年人。不经批准，任何
人都不可能成为持有许可证的旅馆老板或电影放映商。
戴雪的平等观是，政府官员和普通公民一样，都服从同
一的规则。但是，即使这种观点也是不正确的。一个税款征
收员拥有一个普通人所没有的权利，一个卫生检查官可以进
人我的住宅检查排水系统，而我的雇主却不能。内政大臣可
以强迫我填写人口调查表，而我的邻居却不能。司法行政官
可以指令我充当陪审员，而我的朋友却不能。类似的例子不
胜枚举。所有的公共官员，特别是公共机构，都拥有其他人
所没有的权力以及因此产生的权利。同样，他们可能承担特
殊的义务。一个教育机构必须为处在一定年龄阶段的所有儿
童提供免费教育。国民保险大臣负有职责从拨给他管理的基
金中按其目的提供失业保险金。类似的例
子可以举出很多。
由此，可以清楚地看到，戴雪所谓的“法律面前的平等”
和从法律”并不是指授予公共机构权力和使之承担职责的那
部分法律。他考虑的是—后来的各章使得这一点明确了—如
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果公共官员做出侵权行为，他将在通常的民事法院中对此负
责。我曾经阐述过，在通常情况并在特定条件的限定下，情
况的确如此08。但是，这种观点是被称之为“法治”这一辉
煌名称的一个学说据以建立起来的一小块基石，特别是当这
个学说在极为不同的含义上被普遍应用的时候。这并不与大
陆法系意义上的行政法形成有效的对比。因为行政法的目的
正如我在第六章所阐明的那样，并不是要免除行政官员对其
错误行为应负的责任，而是确定公共机构的权力和职责，以
及防止他们越权或滥用职权的行为。就此而论，行政法院的
存在毫无必要，尽管英国和大陆的经验都表明由这类法院处
理这类问题可能更容易。法国拥有一套控制行政权力的有效
体制，而英国另有一套体制，这一事实成为解释英国没有行
政法却有“法治”的奇怪理由。而且，行政法院和民事法院
一样，都是“通常”法院〔，没有更多的理由认为行政法院
比刑事法院更为特殊。另外，行政法院只是与民事法院具有
同样多的官方性质，而不是更多。所有的法院都是官方的，
关键在于它们针对行政影响和控制的独立性。在一种司法制
度下，大法官，同时又是一名行政官员，握有如此可观的权
力，以致很难被认为是比法国的行政制度更少“官方”性质。
我重申，行政法院对于不论在法国的那种意义上还是在其他
任何意义上的行政法而即无论在何种情况下，都不是必不可
少的。
3。通常法律的结泉
戴雪最后说，“英〔习宪法是国内通常法律的结果。”如
果说国内的法律是宪法的结果，也同样是对的。法律的基本
原则是议会的权力，它产生于一场政治运动，然后为法律所
确认。在这个意义__a，议会法律决定宪法，尽管宪法同时决
定着法律。法和宪法是不可分割的。“在别国当然构成宪法法
典的组成部分的规则”大部分并不存在于英同，因为公认的
（即法律上的）议会至上不允许根本权力的分配，也排除基本权
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利的存在。议会至上就是宪法，它被认作根本法，就如同一
部成文宪法被认为是根本法…样。各种公共机构—·国王，议
会两院，法院、各行政机构，负有权力和职责。其中大部分
是由制定法确定的。有一些是传统上的，因此由普通法“确
定”：涉及到“基本自由权利”的行政机构的权力，主要包括
在制定法里面‘，但是，即使不是如此，也不能够得出结沦
说，法律规则是个人权利的结果而不是它们的源泉。国王以
及其它行政机构的权力受制于个人权利；或者个人权利受制于
行政权力。两种说法都是正确的；不沦权力，还是权利，都来
自法律—来自规则。
无沦如何，这些特定的规则仅仅是宪法的一小部分。行
政机构还拥有除了干涉“u 本自由权利”之外的其他职能。实
际上，戴雪在此又一次强调了19 世纪辉格党人的个人主义理
论。对他们而言，法是由限制个人行动自由的规则组成的。
因此，宪法性法律包括着保护个人不受警察官员过多于涉的
规则。他们憎恶，因此也就倾向于忽视为工业革命发展所必
需的新生的行政权力。正如同18 世纪的托利党人认为宪法的
基础是土地利益一样，19 世纪的辉格党人认为宪法的基础是
自由的或不受限制的竟争。按此观点，国家的职能是“做一
个守门人”，以便为对外贸易维持和平，为工业和国内贸易维
持秩序。然而，在此过程中。自由竞争污染了英国的很大一
部分区域，给英国人民赖以生存的资源也造成了严重破坏。
很多托利党人，例如狄斯雷利，没有从新的制度中获得利益，；｝
报酬提高的工人们获得选举权时，就需要只像约瑟夫·张伯
伦先生那样的人把他们组织起来以创造新的控制权力。1886
年以后，两党都不是个人土义者了，1886…1905 年的联合政府
大大地增加了地方政府的权力。1905…1914 年的自由党政府设
立了新的机构并赋之以新的职能。在1914 年和1918 年之间，
为了适应战争的需要，创造了新的部门和职能以便组织国家
的全部武装力量。1919 年以来，不仅国家进行干预以保护个
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人免受上业主义的后果之害，而且国际竟争的发展也使得各
届政府特别是保守党政府—创造新的机构和权力用以帮助和
规范工业、商业和农业的合理发展。农场主和土厂土等相似
阶层不是请求议会将他们从行政机构的自由裁量权中解放出
来，而是请求赋予更多的裁量权力以便他们可以得到进一步
的支持。1945 年后，工党政府没有这么随意地使用这种方法，
但把所有的上业都置于公共的控制之下，并扩大了社会服务
范围。国家职能的观念转变了，宪法的平衡也随之发生变化。
在政治领域内，辉格党哲学中有很多东西是任何民主主
义者都愿意接受的，因此成为公认的，也儿乎可以说是宪法
的永恒组成部分。1689 年的原则已经被公认为民主理论的一
部分。如果要赋予最终权力，’已必须存在十一个有代表性的
议会之中。如果要建立军队，它必须处于议会的控制之下。
法官的地位必须是独立的，然而，他们所行使的职权在本质
土却是从属性的。｝_论自由、集会、结社等“权利”必须予
以扩大以便使公民能够充分发挥其民主能力，实质上，这意
味着人们享有倡导或拥护除了旨在暴力颠覆宪法或制造混乱
之外的任何政策的权利。在一定条件下，这些政治原则，都
是实际上体现在英国宪法里的原则，是悠久的历史传统所累
积下来的丰富经验的成果。宪法学家的责任不是倡导或拥护
什么政治原则，而主要是去分析和发掘构成宪法现实基础的
原则是什么。戴雪曾经踏实地努力地分析过这些原则（在他的
（英宪精义》而不是在其他有争议的著作中），但是，如同大多
数人一样，他是戴着自己的眼镜去看待英国宪法的，他的所
见并不确切。国家积能的新发展已经使他的很多分析与之无
关了。而且，我们必须审慎地应用历史上的或者英国宪法中
的论断。所谓新政策不符合宪法的说法，只不过是在说，它
不符合传统，而必须经常予以考虑的是，传统是否与新的境
况有关。即使戴雪所阐发的法治观是正确的，也不足以提出
建议说，如同大臣权力调查委员会在一个较小的问题上所说
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的那样，新政策违背法治原则。如果考虑到建议据以提出的
民主制度的基本假设，那么真正的问题在于，一个建议是否
符合新的境况。宪法学者们的“原则”对于政策的形成往往
是一个危险的基础。
附录Ⅲ战时的法律与宪法
目前的战争所引起的最重要的宪法变化完全是非正式
的，以致公众都不知道这种变化是什么时候发生的或由谁造
成的。不过，对十英国宪法而言，这倒是一种典型的变革方
式。这里的变化指的是反对党的暂时让位。1939 年8 月24
日前不久，当时的政府与当时的反对党达成了一项协议，即
双方应当实行一次“竞选休战”。从措词上讲，这仅仅意味着，
在补缺选举中，下党不提名候选人与执政党候选人对抗，执
政党亦不提名候选人一与工党候选人对抗，拥有议会席位的
各政党得依旧维持原状。换言之，正常的民主程序暂时中止
了。当然，这个协议不能阻止其他候选人的提名。然而，实
质上，选举乃是两个对立政党之问的竞争，如果双方达成妥
协和默契，那么，选民也就无从作出有效的选择。此后又颁
布了一项法令，延长平民院议员的任期。原应于1939 年并不
得迟于1940 年举行的普选也因此一直拖延到战争结束。临时
的空缺，除个别例外，则由1939 年拥有议会席位的政党提名
子以补充。这木身就是一种重要的变化，因为这种情况消
除—至少是削弱了一一英国宪法中最重要的因素之·：选民凭
借自己的力量对议员旅加庄力，叮以很快地改变他们对某个
政党的忠诚。于是，、「民院对舆论的敏感程度必然降低厂。
“竞选休战”并非是这种幕后决定的唯一后果。实际上，
竞选休战变成了政党休战。在战争的头八个月内，反对党虽
然也抨击政府的社会政策，却支待其战争政策。随着张伯伦
先生于1940 年5 月辞职，反殉‘党全部放弃对立的趋势已经
明朗‘、上党和白由党领袖参加了新均政府，仅四名独立工
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党议员（后来减到长位）和一名共产党议员（德国进攻苏联时即
变成了对政府的支持者）只作一些零散的小规模的抨击罢了。
英国的制度是一种政党政治制度，但在战时政党政治却
消失了。毫无疑问，这是一帅根本的变化。正如本书第二章
所阐明的那样，法治之维持主要依靠一平民院反对党的监督
和公众对平民院的压力。本书第八章所讨论的基本自由权利，
其最有效的维护方式，在于反对党对干涉基本自由权利的法
律变更的抵制。可是现在，反对党不存在了。但是，英国宪
法的适应性是很强的，就像中国的军队一样，可以被认为是
一种软垫子，如果在一个地方用力压，’它就会在另一个地方
鼓起来。与此相类似，反对党的消失导致了非内阁成员的平
民院议员力量的重新崛起。在这场战争的最初阶段，该院设
立r 一个“国家支出特别委员会”，全部由非内阁成员的议员
组成。由于几乎所有的国家活动都需要开支，所以一个支出
特别委员会就近乎是政府行为的监督机构。该委员会基本上
是不休会的，它的调查不仅能确保纠正某些滥用职权的行为，
而且更重要的是x｝以预防滥用职权行为的发生。一个行政部
门如果意识到其行为随时处于被监督之丁，将更加小心翼翼�
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