法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第6部分
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都受欢迎。
英国的经验
英国历史的特色是，专制主义仅存在于共和政体这一短
暂的时期中，其后便趋于温和（因为克伦威尔及其军队都是诚
实而畏神的人），除此之外，从未有过发展。国王的权力受到
贵族的限制。例如，贵族曾迫使约翰王签署了（大宪章），虽然
这份文件的目的主要在于捍卫贵族的自由，但是，不了解贵
族而只惧怕国王的后代人却把它看成是对人民自由的保障。
后来国王不得不同大地主展开斗争，虽然国王经常获胜，但
有时也失败。当贵族消失后，便出现了一个强有力的议会，
它的力量足以制约王室权威，分享王权，同王权争夺管辖范
围乃至于推翻那些观念和行为超出议会认为合理的界限的国
王。与法国大革命不同，1642 年的英国革命并不是一场旨在
推翻专制政治制度及其社会基础的剧烈的社会动荡，而只是
国王与议会之间的一场争斗。因此，自1689 年议会获得最后
胜利以来，这种自由意义上的法治便存在于英国了。实际上，
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是研究英国议会制的法学家约翰·福蒂斯丘爵士，首先注意
到它的特征，03 英国革命的理论家约翰·洛克则创立了
自由国家学说。04
按照英国人的说去，这种自由主义的法治要求国王及其
官员的权力应该源于并受制于议会颂布的立法或独立法院作
出的司法判决。戴雪的“英国人受法律的统治而且只受法律
的统治”05 的说法是不够的，或者。换言之，仅说国王及其
官员的权力应来源于法律是不够的，因为即使最专制的国家
也是如此。路易一世、拿破仑一世、希特勒、墨索里尼等人
的权力都来源于法律，即使这种法津只需是“领袖可以随心
所欲地行事和命令”。上述学说含有对各种政治机构的权力的
一些重一要限制，但对于代议制立法机关的权力叮能例外｛又
左一点尚存争议）。的确。正如我们将要分析到的一样，它还
包含更多的内容，尽管不能准确地加以界定〕它是一种态度，
是对自由和民主诸原则的一种表述，当人们试图对这些原则
进行分析时，它们本身是含糊不清的，但是，它们的结果却
颇为明晰、、自由政体包括许多方面，对它的确认，易于对它
的界定。但有一点很明显，它包含了这样一种观念，即，除
代议制立法机构的权力之外，所有政府权力都应当由适当明
确的法律来分配和限定。因而，国王或任何其他代表国家行
事的人，除非他能指出某条具体法律规则授权其行事外，不
能行使任何权力。整个国家都是受法津调整的。正因为如此，
这个学说在大陆法律理论中被表述为“法治国”（Rechtsstuat；
etat de droit stato di diritto），而且已成为众多论著的主题。0
6 同时，我们也应当承认，那些试图分析法治内容的努力一直
都不很成功。由于从根本上说，它要求权力的限制，所以大
多数国家试图以成文宪法的方式来达到这一目的，因为成文
宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用
立宪政体（在很大程度上与法治同义07 取代专韧主义的根本
法。法治也包含有分权之意，因为将各种权力集中于一个机
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构之中就是独裁或专制，按照自由主义观点，就是潜在的暴
政。08
这种法治还包含着平等的观念，然而，它的范围和法治
概念本身同样不明确。09 平等主要是作为一个抨击财产不平
等分配的原则而被提出来的，英国农民暴动以及共和政体时
期的某些派系即是如此使用“平等”的。在18 世纪的英国，
财产本身并不意味着政府权力，虽然事实上政府掌握在土地
利益集团手里；但在别的国家，财产权和政府特权是合二为一
的，那些侵犯财产权的人也就是侵犯了特权。10 在19 世纪，
自由主义传统不再关注经济的平等，而集中关注“法律面前
人人平等”。这一观念并不意味财产应当平等分配，也不意味
着相同的法律应该适用于同一国家的所有的人。的确，现代
经济和社会职能的分化，加之国家对经济和社会生活日益增
长的干预，至少使后一个原则不可能实现。有四分之花的现
代立法都不具有普遍的意义，因为它仅适用一 f 特殊阶层。
很明显，“法律面前人人平等”的原则也未必含有政治平等之
意，因为只是在1928 年英国的议会制度才以成年人的普选权
为基础，即使现在也无人提议赋子幼儿以投票权，不管在多
大程度上他们注定要领导我们。这个观念实际上还受到更多
的限制。它认为在同等约人之间法律应该是平等的，并应平
等地予以实施。也就是说，同样的人应当享有同样的待遇。
对于同样的行为，所有成年的和具有充分理智的公民在民事
诉讼中的起诉与被起诉的权利、在刑事诉讼中控告与被控告
的权利应当相同，而不分种族、宗教、财产、社会地位或者
政治影响力的区别。某些法律，包括通常的契约法、侵权法、
刑法，具有普遍适用的意义，换言之，可以适用于每一个人，
除身体或精神不健全者以外。然而，即使在这里，也有一个
限制条件，尤其是在刑法方面：因为虽然刑法创设的罪种适用
于所有的具有理智的成年公民，但在实施上仍留有很大的自
由裁量余地。在实践中，不仅在应否提起控诉的问题上留给
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警察很大的裁量余地，11 而且人们也希望法院判处刑罚时如
果要处刑的话，不仅应根据犯罪的性质、而且还应考虑到犯
罪的特殊情节。司法的主要目的不是惩罚犯罪，而是预防犯
罪。
的确，在刑法中，法治意味着在法律面前平等的观念和
警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治
用源于19 世纪自由主义的格言来表达，就是“法无明文规定
不为罪”。杰罗姆·霍尔教授指出，12 这句格言至少包含四个
观念：第一，它意味着犯罪的种类应该由或多或少是固定化了
的一般规则来确定；第二，它意味着除犯有属于这些一般规则
规定的罪行外，任何人都不应受到惩罚；或者，正如戴雪精当
的分析那样〔如果他所说的被看作仅与刑法有关，然而事实
上却不是）： “非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的
违法，任何人都不应受惩罚……”13 第三。它可能意味着应该
对刑事法规进行严格解释，从而使法规未包括的行为不致被
确定为犯罪；第四，它还意着刑法绝不溯及既往。
人们可能注意到，英国法律并不完全符合这些严格的标
准。罪种是由一般规则确定的，但这并不妨碍议会作出特别
的例外规定（如果它愿意这样做的话，就像通过被权令所做的
那样），也不妨碍议会授权规定新的罪名，例如 1920 年颁布
的《紧急状态权力法》（虽然要受制于许多保障条款）。我们将
会看到14，一个人可能因拒绝担保举止文明或安分守己而遭
到六个月的监禁。法律也有可能被赋予溯及力，尽管议会很
少这样做。法院可以创立普通法上的新的轻罪罪名，就像他
们曾设立“公害罪”（public mischief）那样，这些罪必然是溯
及既往的。不过，所有这类概念都模糊不清，紧要的是这种
法律及其执行的整体倾向或精神。英国法律家不会接受，而
且还会唤起公共舆论以反对类似1935 年7 月28 日颁布的德
国法律奉若神明的那种规则—“任何人犯有法律宣布应受惩
罚或根据刑法的基本观念和合理的公共感悄应受惩罚的行
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为，都应该受到惩罚。如果对这种行为没有直接适用的刑法，
那么得按照其基本观点与上述行为的联系最为接近的法律予
以惩罚15”这里，整体倾向至关紧要。
尤其是，法治意指自由概念，甚至更不明确。自由与平
等当然紧密相连，正像法国革命的口号“自由、平等、博爱”
中所体现的那样。自由和平等一样，被认为是一种基本的或
自然的权利，在许多国家中由于专制政体的发展曾使自由遭
到了损害。。’人生而自由，却无往不在枷锁之中”，卢梭在《社
会契约论》的开篇便如是说。正是为了自由的事业，议会征
集军队反对查理一世，巴黎民众攻占巴士底狱，希望的福音
从此传遍世界，时至今日仍能听到它的回响。对专制主义的
反抗的确由来已久。在很大程度上是由于康德的影响，人们
通常认为，暴政或警察国家应当由那种除了维持秩序和处理
对外事务之外其他方面均无所作为的国家取而代之，后者有
时被称为法治国。16 在19 世纪上半叶许多英国人也得出了相
同的结论。在亚当·斯密和李嘉图的影响下，贸易从重商主
义的枷锁中解放出来；总的说来，自由党，或自由党内的辉格
派一直采取自由放任（Laisse 一wire）或个人主义原则，直到1
867 年的第二个《改革法》实施之后，奉行集体主义原则、行
使诸多职能的自由国家的概念才在自由党激进派的影响下开
始发展。研究这种背景下英国法治的本质的作者就是A。V 。
戴雪，他对法治的理解如此具有可接受性，以至直到最近人
们还普遍把法治与戴雪对法治的阐释当成“一回事。
戴雪与法治
个人主义或自由；玫任主义学派的一个独特的原则是，任
何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁。戴雪并没有明确
地宣称他主张这样的原则，因为他认为他分析的并不是他自
己的主观概念（当然是一与他同时代区许多人所共有的），而是
英国宪法所具有的坚定不移的原则。在这一基础上分析他的
观念比较方便。17
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他说，18 ‘非经国内的通常法院以通常的法律方式确定
其为明显的违法外，任何人不应受到处罚或在法律上使其遭
受肉体或财产的损害。在这种煮义上，法治与建立在当权者
行使广泛的、独断性的或裁量性的强制权力基础_l： 的任何一
种体制形成鲜明对立。”我们将在第七章中讨论他所谓的“通
常法律”和“通常法院”（ “the ordinary law””and “the ordina
ry courts”）的含意。现在我们一也不必强调他的那种源于自由
放任主义19 时代的观念，即政府存在于对人身和财产的限制
之中。我们仅需反驳的是那种法治与自由裁量权相矛盾的观
点。
只要我们环顾一下我们周围，就不能不注意到，事实上，
公共机构的确拥有广泛的自由裁童权。即使在1885 年戴雪著
述时，许多自由裁量权就构成了法律的部分内容。任何法院
都可以我蔑视法庭为由而处我以不定期的监禁。如果我被判
犯有杀人罪，我叮能立即被释放，也刃能终身监禁。如果我
是一个外国人，那么我的归化问题则完全取决于内政大臣的
自由裁量。如果国王向世界其它国家宣战，那么我就不得同
有关外国进行贸易。如果国家处千危难之中，那么我的财产
就可能被征收，或许并不予以补偿。如果政府卫生机构为了
建立水库而需要淹没我的土地，那么它就可能从我这里强行
征用。为了充任陪审员，我可能被迫放弃一个月或几个月的
工作。这些权力以及其他更多的权力，都是公共机构在1885
年就拥有并且现在仍在行使的。
戴雪未曾提到所有这些情况。因为他在其著作中根本没
有考虑各机构的权力。他似乎认为英国宪法所关注的几乎完
全是个人权利。他所设想的乃是一种受自由放任主义学说所
支配的充法。按他下意识的假定，政府的职能是保护个人免
遭国内外两个力一面的侵犯。在这种保护下，每一个人都几
乎可以随心所欲地生活，只要不干涉他人所享有的同样的自
由。他认为这是理所当然的，20 因此倾向于把公共机构对私
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人活动的干预减少到最低程度。我们并不关心这种主张是否
可取，仅须指出仁述这些权力是存在的。另外，在戴雪所处
的时代，人们大多认为政府干危难时期所拥有的权力是贫乏
的。被证明为爱尔兰政府所必需的一系列强制法令与战争时
期《王国防御法》和《紧急状态权力（防御）法》的制定正好表
明了这一点。自1885 年以来，战争或叛乱时期的军队权力通
过司法立法（judicial legislating）得到了加强；1920 年的《紧急
状态权力法》授予政府处理国内骚乱的巨大权力；儿部严厉的
外侨法使内政部能够控制所有外国人的活动；司法立法大大加
强政府在紧急时期没收财产的权力。那些经历了；*体战”的人
清楚地知道，保护个人免遭外邦侵犯也许要求他受制于一系
列大量和复杂的控制�
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