法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第7部分

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强政府在紧急时期没收财产的权力。那些经历了；*体战”的人
清楚地知道，保护个人免遭外邦侵犯也许要求他受制于一系
列大量和复杂的控制。保障法治也许要求—在1940　年黑暗的
　日子里的确要求—英国臣民的人身财产应予完全处于“当权
者”的自由决定与裁量之下。
　　　　　　然而，我们不必将论辩仅仅限于如此狭隘的立场。因为
在英国，主要的自由裁量权不在行政机构，而在议会。正如
己经强调的那样，英国议会可以通过它想通过的任何立法，
它不受任何成文宪法的限制，它的权力不仅广泛。而且没有
限制。而在大多数其它国家，不仅行政机构的权力，而且立
法机构的权力，都要受到宪法的限制。人们可能认为，这才
是最有效的法治。在英国，行政权受立法的限制，但立法机
构的权力则根本不受限制。或许可以争辩说，英国仍然存在
法治，但是这个法乃是随时都有可能改变的法。
　　　　　　戴雪试图从两个方面看待这一问题。21　他说：　“议会的命
令，只能通过它的三个组成部分的联合行动发出，因此，总
是必须采取正式的和深思熟虑的立法形式。”议会的命令或许
是正式的，但却未必是深思熟虑的。我们看到了—戴雪在19
22　年去世前也看到了—1914　年的《王国防御法》是如何被通
过的。内阁坚持认为它豁要果断的权力。它控制的平民院的
多数派支持了它所提出的中止议事规程效力的动议。该法案

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经一次会议就获得了通过。贵族院也同样如此。就这样，根
本未经过长时间的深思熟虑，内阁就一举获得~它所要求的权
力。“金本位”制也是以类似的方式在1913　年被废除的。内
阁命令英格兰银行停止把纸币兑换成黄金。翌日议会开会并
通过了必要的立法，不仅使纸币不能兑换成黄金，而且还认
可了内阁和银行在该法令通过以前就发布的非法命令。这确
实是专断的权力，但它决不如议会在1939　和1940　年行使的
权力那样专断。
　　　　　　此外，议会并不限于颁布一般性规则，它还可能发布不
具有严格立法性质的命令。戴雪说22：　“议会的意志只能通过
议会颁布的法令来表达”。但是，它可以把它的任何意志表现
为法律。它可以把一个人判处死刑，例如它曾把斯特福特伯
爵处死。它可以使一个人不受法律约束，在许多制定法中都
有这样的做法。它可使地主圈起他的贫穷邻人赖以生存的公
地，许多圈地法都是如此规定的。它可以宣布婚姻无效或解
除婚姻，在离婚法院建立之前它经常如此行为。‘仑还可以使
一个人取得另一个人的财产，它的几乎撼部地方法都做了这
样的规定。它可以授权建造一个将妨害邻近听有人们生活的
发电站，。｝的一些地方法即是如此。戴雪说23’‘法案一旦通
过即成为法律，就要立即受到司法的解释”，但是，如果议会
另作规定，就不受制于司法解释。如果议会不喜欢法官作出
的解释，它总是可以推翻这种解释。
　　　　　　因此，戴雪的第一个论点并不十分有力。他的第二个论
点也不见得更具有说服力24。除革命时期外，英国议会本身
从未真正行使过直接的执行权或任命过行政当局的官员。毫
无疑问，现代的平民院事实上获致了任命首相和其它内阁成
员的权力。但是，从历史看来，这项权力是最近获得的，而
且是通过非常迁回的方式行使的；这项权力的存在并不影响议
会两院不能直接任命或解雇国家官员的说法的正确性；即便现
在，贵族院、平民院以及两院联合起来也不得向军官、警官

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或征税官直接发布命令。”根据戴雪的观点，上述事实产生的
几种后果之中，仅有一个对现在来说是重要的，即“议会虽
然拥有主权，但并不是集立法权、行政权于」一身的至高无
上的君主，亦即议会迄今从未能够使用政府权力作为干涉正
当法律程序的手段”。
　　　　　　正如已经举出的例子所表明的那样，这种观点并不十分
确切。不过。说议会不是开展行政工作的适当机构则是正确的。
对于保持立法机构和行政机构的分立（尽管是有机联系的），有
很多东西可探讨，的确这就是分权学说的总体论点。但是，
这并不意味着只有当赋予立法机构以广泛的自由裁量权时，
才会存在法治，而当广泛的规程制定权（power　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　of　　reglmentati
on）—为贯彻一般立法和应付紧急状态制定行政规则的的权
力—为执行或行政官员拥有时，就不存在法治丫。
　　　　　　的确，行政官员的广泛权力源于法律并受法律的限制。
法院或立法机构均可宣告这些权力的任何滥用或非法扩大无
效。议会的最高权力源于法律，但是却又假设，法律不能限
制这些权力的行使。
结论
　　　　　　实际情况是，法台的含义如同一匹架誓不驯的烈马。如
果法治仅仅是法律和秩序的同义词，那么它便是所有文明国
家都具有的特征；而这样的秩序可以建基于所有民主主义者都
不欢迎的原则，而且正像最近的例子所表明的那样，这样的
秩序也可以用来证明一个国家征服另一个国家的正当性。如
果法治不是法律与秩序的同义词，那么它则适宜于表达理论
家的政治观点，而不适宜对政府实践活动的分析。如果试图
进行分析，那么就会发现，这一观点所包含的概念实质上是
不准确的。如果法治一词指的只是民主或立宪政体有别于专
制政体，那倒是个明智的说法。因为民主并不取决于执行政
府的任何特定形式，也不取决于对立法机关权力的限制，更
不取决于它所颁布的刑法的特性所隐含的任何东西，而取决

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于这样的事实、即政治权力最终依赖于自由选举，在通过自
由选举产生政治权力的国家中，对政府的批评不仅允许，而
且是积极的优点，基于对立纲领和利益的政党不仅被容忍，
而且鼓励其存在。在存在这种民主的地方，执行政府的管理
必定会努力取得人民的积极主动的承认和合作，因为不能说
服公众意见的政府将会在下一次选举中被推翻。
　　　　　　在存在这种民主的地方，还会随之产生其它一些后果。
选举产生的立法机构的存在，必然意味着分权，并非因为把
政府职能划分为三类是可能的，而只是因为议会并不是控制
具体的行政管理或确定法律是否被违反的适宜机构。一个通
过推翻违背民意的政府而自由改变公共政策方向的民族通常
（虽然就每个人而言并不总是）坚持认为，法律应当平等地适用
于从事同类活动的公民，而不论种族、宗教、肤色、社会地
位或财富的差别。而且应当在所有的公民中得到公允的实施
　　「。既然每个人都享有选择的自由，民主必然含有这种意义上
的平等。最后，自由政体的存在创造了虽然难于分析却很容
易感受得到的自由气氛，它排除了诸如在获取证据、进行侦
查时的不正当手段的使用，以及对迁徙自由和言论自由的不
必要限制，尤其是排除了限制思想自由的任何企图。这种自
由气氛虽是无形的，但给予那些越过边界从独裁国家来到自
由国家的善于观察的人以深刻的印象。我们很难用法治这样
的名称把这种无形的自由气氛界定为一个正式的概念。而且
无论如何，它们在本质上依赖民主制度的存在、，对自由国家
的检验就是考察这个国家内国王陛下的反对派之类的组织所
处的地位。

第二节成文宪法与宪法性法律
作为根本法的宪法
　　　　　　成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学
说的明确体现。所有公共机构—立法、行政、司法—的权力
都直接或间接地源于宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，
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是决定这些机构及其行使的一般权力的根本法。因此，一本
论述法国宪法性法律的书，便要解释宪法性法律中构成权力
分配基础的原则，还要按照宪法性法律的规定阐述一般机构
的组成，众议院和参议院的权力，共和国总统的权力，各部
长的权力以及法院的权力。由于尚需涉及宪法性法律的普遍
原则，所以它还要阐释《人权宣言》中提出的基本权利。这些
权利至今仍被认为是公共政策的原则，对立法机构具有约束
力。
　　　　　　　　‘一本论述美利坚合众国宪法性法律的书将涉及基本相
同的主题。但美国形成了联邦制。不仅联邦公共机构之间存
在着权力划分。而且联邦公共机构与各州公共机构之间也存
在着权力划分。〕因此有了一种复杂得多的制约机制。此外，
联邦法院认定根据宪法它们有权判定任何特定的权力归属间
题。这样，在美国，如在加拿大和澳大利亚，一样，法院做
出了大量有关权力分配问题的司法判决：法律家必须熟悉这些
司法判决。因此，有关美国、加拿大或澳大利亚宪法性法律
的著述，必须详尽讨论法院在解释宪法时所遵循的各项原则。
宪法性法律的性质
　　　　　　无论成文宪法的性质是什么，宪法性法律与其它法律之
间都存在着根本区别，这是毫无疑问的。宪法性法律是有关
成文宪法的法律，因此，‘它涉及到宪法文件中所规定的法律
规则以及它们的含义和适用。如果这些规则要受制于司法解
释，那么宪法性法律就是说明它们的解释方式和适用方式，
以及法院在解释中所发展的一套辅助规则。这些法院不必是
普通民事法院，也可以是如1939　年《西班牙宪法》所规定的
特别的宪法保障法院。如果宪法学家不仅考虑宪法中的规则
而且也考虑攀锣宪法制定的规则·那么他将涉及整个的法津
体系。因为他需要解释立法机构制定的立法条款以及法院在
执行宪法直接赋予的或通过立法间接赋予的司法职能过程中
所形成的规则。

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　　　　　　当然，“宪法性法律”这一术语从来不在这种；｝；。。；义上使
用。宪法学家指明立法机构行使什么权力以及法院行使什么
权力，但他却并不关注在权力行使过程中所形成的详尽规则。
只要这些规则不是违宪的—即不与宪法相抵触—至于它们究
竟是什么对他来说就无关紧要。因此，在宪法性法律和其它
法律之间存在着明显的区别。例如，如果美国国会的一项法
令调整着纽约州的牛奶贸易，那么就可能涉及两个问题：第一
个问题是，该法令在法院适用于当事人时的含义—比方说，
买卖双方彼此的义务是什么；第二个问题是该法令是否符合宪
法—即按宪法规则，国会是否有制定这种法令的权力。

第三节　英国宪法性法律的性质
英国不存在根本法
　　　　　　大不列颠的法律之间没有这类明显的区别。事实上，权
力是由女王、议会、行政机构和法院行使的。但是这些权力
并非源于任何根本法。唯一的根本法便是议会至上。其它的
法律或源于立法，或源于未被立法推翻的法官所创的法律。
因此，严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所
有的只是议会的专断权力。当然，我们也可以讨论大陆宪法
学家所讨论的那些相同问题。我们可以阐释议会的构成—，
女王、贵族院和平民院—及其各部分之间的关系，我们可以
阐释女王的法律地位、大臣任免的方式以及他们所行使的权
力，我们可以阐释立法程序及管理财政的方式，我们也可以
阐释法院的组织，并对私人权利及其保护的方法进行说明。
　　　　　　但是，在做这些事情时，我们并非是在阐释根本法。我
们主要在探讨立法，其中某些规则是法官创造的法律，特别
是与法院的职能有关的那部分：某些规则，如议会议事规程，
既不属于立法，也不属于法官创造的法，而是由两院制定或
由平民院议长从一系列的先例中发展而来的规则；更有其它一
些规则，只不过是政治准则或宪法惯例，或许根本不能称之
为“法律”。
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英国宪法性规则的种类
　　　　　　因此，在英国存在着可以写人一部成文宪法的四类规则：
　　　　　　1。立法；
　　　　　　2。判例法，或从司法判决推断出的法律；
　　　　　　3。　　“有关议会的法律和习惯”；
　　　　　　4。宪法惯例。
　　　　　　这里所说的立法与其它立法在形式上没有区别。它是经
议会以与其它立法相同的方式通过和表达的。这里所说的判
例法与其它判例法在形式上也没有区别。因此，可以说这部
分宪法是“国内通常法律的组成部分”。正如给刑法下定义是
可能的一样，毋庸置疑，给宪法性法律下定义也是可能的。
但是，宪法性法律只能通过定义来甄辨，它在形式上与民法
或刑法没有区别。
　　　　　　有关议会的一些规则存在于制定法之中。有些规则，例
如规定平民院成员特权范围的那些规则，包括在判例法之中。
但是许�

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第7部分

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