法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第9部分

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是通常法律的一部分。39
　　　　　　不可避免的结论是，我们不能把宪法性法律界定为包括
司法权，它本身就是司法权的一部分。可以这么说，作为法
律家，我们站在法院的立场上，来考察法院管辖范围内人们
的行为。当我们考察到组成政府机构的人们的行为时，就是
在思考宪法性法律。当我们考察到从事其它活动的人们的行
为时，就是在思考民法和刑法。宪法性法律，就其是在法院
所适用规则意义上的法律而言，它所涉及的是法院与宪法中
的其它机构之间的关系。这就是说，它与议会和行政机构的
组成及职能有关。
　　　　　　事实上。　　“宪法”学家和法律家是从不同的角度考察国家
机构的。宪法学家涉及到作为国家运行基础的所有机构和所
有规则—因此，他研究的内容包括了法院及其适用的全部法
律。另一方面，法律家则是从法律制度入手的。他首先涉及
法律制度中的组织—法院和法官，然后考虑其运作方式—程
序法和证据法。最后，研究法律制度—即被分为宪法性法律、
刑法和民法（包括商法）的法律功能。宪法性法律是司法制度的

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功能之一，它涉及国家的其它机；句—议会、行政机构及其职
能。40
　　　　　　当然，这与大陆国家或任何拥有成文宪法的国家的宪法
性法律不同。它还包括选举法和行政法，但它不包括有关比
较重要的司法机构的法律。有鉴于此，我更倾向于采用“公
法”这一术语。公法在大陆国家既包括宪法性法律，又包括行
政法。它是一个范围很广的概念。如果把普通法编纂成法典，
我们将可能发现公法包括了英国三分之二的法律，这是从数
量上而未必从重要性上来说的。它不仅包括了选举法，而且
还包括诸如所得税法、关税和国产税法、遗产税法、地方政
府法，有关社会服务的法律，有关国有化服务业的祛律以及
大量的财产法和工业法。所有这些分支都涉及到公共机构的
组织和权力。

第三章　宪法惯例
第一节　宪法惯例的性质
依规则而治
　　　　　　约翰·斯图亚特·密尔说，“政治制度是人们努力的产物；
其起源及存在均取决于人类的意志。人们不能在一个夏天的
清晨睡醒后发现它们已经在一夜之间长成了。它们也不像树
木那样，一旦种下去，当你正在睡觉的时候，它们也在生长。
在其存在的每一个阶段，它们的发展都是人类自由意志力作
用的结果’，。01　但是，从本性看来，人类往往倾向于遵循他
们自己设计的规则。于是，如同在其它领域一样，人们在政
治领域中形成了一些习惯。而当这些人让位于其他人时，后
者往往也遵循这些习惯。创新的能力是有限的，并且当一种
制度在某一方面能够很好地运行时，人们便认为没有必要改
变这种制度，以便试试看它是否在另一方面也能够运行得很
好。的确，由此人们开始认为习愤应当得到遵循。他们说，
既然过去一直如此，为什么现在不应当如此呢？因此，在法律

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的框架内存在着习惯规则发展的空间。这些规则，可能像法
律规则一样始终如一地得到遵循，并且决定着从事政治活动
的人们所必须遵循的程序。
　　　　　　密尔称这些规贝为’‘不成文的宪法准则”。（the　　　　　　　　　　　　　　　　　unwriti
on　　　maxims　　　of　　　constitution）；0220　年以后，戴雪称之为“宪法
惯例，，（the　　　conwentions　　　of　　　constitution）　　　；　　03　而安森（Anson）
则称之为“宪法习惯’，（the　　　　　　　　　　　custorm　　　of　　　constitution）　　　；　　　04　　不
论哪一种称谓，都没有确切地表达出它的含义。普通法的准
则（rmaxims）与法律之外的准则同，羊是不成文的。“惯例”（c
onventions）含有某种形式的明文或默示的协议之意，而“习惯”
（custorn）则表明：第一，法院所实施的法律未必是习惯；第二，
法律之外的规则不能通过明示的协议来创设。经过五十年的
普遍使用，戴雪的称谓现已得到公认，因此本章也将采用。
它还有一个为戴雪所没有预见到的优点，那就是它正确地表
达了某些最重要的现代惯例，即有关英联邦关系的那些惯例
的性质。05
惯例的意义
　　　　　　简言之，宪法惯便的意义在于，它们充实和丰富了空洞
的法律框架，使宪法得以发挥功能，并使宪法与思想观念的
发展保持联系。徒宪（法）不足以自行；宪法必须依靠人来实施。
它是全国人民通力合作的工具，而且合作的精神与合作的工
具是同样必要的。宪法惯例就是为促进那种合作而精心演成
的规则，同时，宪法的作用必然要随着国家形势的变化而变
化。这当中，法津要求稳定和连续，而新的需要要求新的重
点和新的趋向二人们必须使旧的法律发挥作用以。适应新的需
要。宪法惯例就是人们精心演成的规则。
　　　　　　威廉，霍尔兹沃思爵士阐释了这些特征06　　“如果将政府
权力授予不同的人或机构—换言之，如果宪法是一部混合宪
法，那么惯例就必定随时随地地发展。伯克说，07　家的各个
组成部分有义务彼此信任，并且有义务信任根据其安排而获

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取重大权益的那些人，同样，整个国家也必须同各个不同的
地区保持信任’，惯例性规则必然出现，以调整国家机构的不
同部分的作用、它们相互间的关系以及它们与臣民的关系。
惯例不仅在这些情况下出现，而且将始终具有两个共问的特
征。第一，如果我们要发现宪法在实践中发挥作用的方式，
那么我们必须考察的正是这些惯例。它们决定了作为前提的
法律规则的适用方式，所以事实上它们乃是宪法的动力。第
几，这些惯例总是被直接用来确保宪法在实践中的运行符合
当时流行的宪法理论。”
　　　　　　不过，我们必须提出一个限制，即一般说来，惯例必定
以法律作为前提条件。例如，内阁政府的惯例以女王和议会
的法律关系为前提条件。此外，在大多数其他国家，惯例都
是围绕和依赖成文宪法的原则而发展的。美国的所有惯例无
一不是围绕和依赖美国宪法而发展起来的，例如（除了立法，
其实立法也适用于）调整总统的选举方式、内阁的组成和运
转、总统与国会的关系等惯例。08　　同样，大量的惯例补充了
条款并不完备的法国1875　年宪法性法律。09　解散权问题是一
个极好的范例。在联合王国，议会由选举产生任职至最长期
限，但可以被女工解散。这是法律，但在实践中，没有一届
议会任职至最长期限，自从1832　年以来，每届议会都是根据
国王的特权被解散的。在法国，法律同样规定了议会的最长
任期，但是授予共和国总统经参议院同意后的解散权。然而，
这项权力自1877　年以来。从未行使过，实际上，众议院总是任
至届满。10　这样的惯例容易一在非常短的时期发展起来。因
此，研究1919　年德国宪法的著者在1923　年就能够指出：　“‘惯
例已经开始在相当程度上不仅补充，而。｝。开始修改—即使实
际上不能取代—明文的规定了。11
　　　　　　然而，虽则惯例首先建基于法律，但是它们一旦形成，
却又趋于构成法律的基础。当英国议会通过向女王授权的立
法时，议会非常清楚地知道它所授予的权力将由大臣们行使；

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正如我们即将看到的那样，有时立法所涉及的制度纯粹是惯
例的产物，并且有时立法与有关行政运作方式的惯例之间关
系非常密切，以至该立法只能根据惯例来解释。的确，通晓
立法与惯例的法官发现二者是难以区分的。12　实际上，它们
互相交织在一起，而且许多惯例与法律规则同等重要。
　　　　　　　　在英联邦的历史上，宪法惯例与法律的结合，渊源悠久且为
　　　人们所熟悉；它一直是政治发展的特征，无论是在各成员国国内政
　　　府方面，抑或在它们之间的彼此关系方面，均是如此；它渗透在行
　　　政权和立法权之中。当不能用纯法律的手段解决某些实际问题的
　　　时候，如果没有宪法惯例提供一种调和关系的途径，就可能会阻
　　　碍自由的发展进程或者不能把握住给予各种机构以生命力的精
　　　神。议会的权力无论在理论止可能是什么，这些惯例都在实际上
　　　被认为在有约束力的和神圣的宪法原则与学说当中占有自己的一
　　　席之地。13
内阁制
　　　　　　许多最为重要的宪法惯例都和内阁制有关。141689　年确
定了议会拥有至上的权力一玲可控制国家生活的各个方面。
国王的权力受到了限制。尤其是，由于他所具有的“世袭的”
岁人不能充分地满足治理国家的需要，所以他需要议会批准
征税。此外，为了保护王位，他不得不维持一个常备军，然
而，《权利法案》已经宣布在和平时期维持常备军是非法的。
因此，他就必须获致议会的批准，而议会曾一度拒绝批准军
队维持一年以上。
　　　　　　然而，议会不想使自己成为一个行政机构。它并没有设
立处理对外事务、监督贸易、任命法官和增加治安裁判权、
赦免罪犯、指挥陆海军、征税以及控制支出的各种委员会。
这些职能均留给国王在他所选任的大臣和官员的协助下行
使。
　　　　　　因此，国王需要议会，议会也需要国王。每一方都（暂时）
拥有足够的权力使国家的治理陷人混乱状态。如果议会说，
　“你得不到钱款。”国王就会说，“那么我回到荷兰去。”可见，

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政府要充分发挥作用，某种暂时的妥协是必要的。诚如密尔
所言，15；宪法惯例是为了使统治得以继续运行而发展起来的。
这一发展的结果产生了由国王任命的大臣所组成的内阁，但
它在平民院里拥有足够人数的支持者以便使他们能够说服议
会通过立法并对英王的统治所需要的税收投赞成票。必要的
支持是通过严格的政党合作和政党领袖当选为大臣而获得
的。新的均衡因此建立。若议会中没有政党组织，内阁就不
能起作用。因此，主要的政治家们小心翼翼地组织着他们的
政党，同时，政党又控制着被选为领袖的那些政治家，一系
列新的惯例在政党内产生了，由此形成的政党默契调节着政
党制度在议会内外的运作。
惯例与特权
　　　　　　这种惯例发展的最早后果之一自然就是英王在法律上行
使的权力—即国王特权—实际上是由内阁或组成内阁的大臣
个人来行使的。英王要按照内阁大臣的“忠告”行事；实际上，
国王是不能拒绝采纳那种“忠告”的，除非他能获得在平民
院中保持多数的另一些大臣们的支持。因此，根据宪法惯例，
国王特权转移到了内阁。正如戴雪所言，16　这些惯例“是确
定国王政府（或作为国王宫员的大臣们）应当如何行使自由裁
量权的规则。”
　　　　　　但是，惯例的作用不限于此。内阁，以及大臣一与文官
在惯例上的区别（之所以是惯例上的，因为二者在法律上都是
国王的仆人），皆为宪法惯例的发展所引起的最引人注日的结
果。不过，惯例的内容尚不止于此。它们为复杂的政府机器
提供了运转的全部必要手段。的确，现在特权已不再具有戴
雪第一次论述时的那种重要性了。对外事务、英联邦事务、
有关陆海军的若干事务、对文官的控制等，在形式上仍然是
根据国王特权进行管理的，但它们并不构成内阁议事的主要
部分；仅四名大臣—首相、外交大臣、殖民地大臣、联邦关系
大臣—通常与特权事务有关。约从1858　年的集体主义时代开

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始17　政府的职能得到了极大的扩张。教育、工业和贸易的管
制、社会保险、卫生退休金、农业、集体主义者的地方政府
组织、住房和城市规划以及其他许多事项，现在占据了议会
和政府的大部分时间。18　财政部、内政部、苏格兰事务局、
贸易部、邮政部以及卫生部、劳工部、农业渔业部、运输部、
食品部、燃料和权力部、国民保险部、教育部、供应部、住
宅和地方政府部、退休金大臣，基本上都拥有法定的职权；这
些职权通常不赋予国王，而赋子各部的大臣。
　　　　　　实际上，内阁并不考虑权力的法律渊源的性质。内阁仅
关心政府治理中的问题。每一问题通常都是在有关部门准备，
并经首相同意，由内阁秘书处传阅的建议书中提出的。所建
议的解决方法可能是向议会提出的法案准备，也可能是由一
个部门采取行政措施，或者由两个或更多的部门进行联合行
动。内阁本身关注的只是寻求某种解决办法。如果那种解决
办法己由某部门提出，并得到内阁的批准，那么有关的大臣
就通知提出建议的部门，并指示该部门贯彻内阁的决议。如
果某部门没有提出解决办法，或者内阁不能立即同意，那