原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第15部分

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会议员的意图，而且包括各州主要官员的意图。但是在找出
后者的解释意图的时候，我们从自己的立场上发现，他们原
本只考虑到了代表和国会议员，而忽视了包括他们自己在内
的其他人。在另一个例子下，我们不会忽视我们早些时候试
着获得的实体性意图。假如我们的立宪意图的第一个层次为
我们提供找出在颁布正当程序、平等保护或其他宪法条款过
程中制宪者的意图的适当理由，那么以下见解并不矛盾；对
这些条款而言，它们似乎不是好的理由。但是我们除把这些
制宪者的解释意图归结为他们的意图是否应当被考虑进去的
问题之外，没有更大的论据来支持把抽象意图胜过具体意图
的问题归结为制宪者的解释意图的问题。
　　　　　　我要概括一下本节的论证。在建构立宪意图观的过程中，
最重要的选择是在意图的抽象陈述和具体陈述之间的选择。
这不是找出一个特定的制宪者持有的是两个意图中的哪一个
意图的问题；他同时持有两个意图。我们也无法借助于历史
证据来断定制宪者的具体意图就是主导意图。在宪法语言中，
我们能够很好地证明，制宪者自己的确不具有只应考虑他们
的具体意图的解释意见。不过那并不重要，因为他们的哪一
个意图应当被考虑进去的问题本身无法归结为他们的意图。

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　　　　　　这要紧吗？
　　　　　　如此长篇累犊地罗列各种问题和争论旨在表明，立法意
图或立宪意图观不具有自然确定的解释，那个解释使得“制
宪者”意图的内容恰好成为一个历史事实、心理学事实或其
他事实的问题。这个观念需要不同法律工作者和法官分别建
立起来的建构物。对某个建构物的任何正当化辩护，对有关
　“制宪者”意图的任何观点的任何正当化辩护，都必须不仅
在历史中、在语义分析或概念分析中，而且在政治理论中被
找到。例如，它必须在以下论证中被找到：一种观念更符合
于最具竞争性的代表政府理论。但是，接下来我们以之为出
发点的观念是一个无法被废除的前提：通过发现和实施制宪
者的意图，法官能够作出非政治的宪政判决．因为要是不确
立或采用某个立宪意图观，要是不作出他们想要回避的政治
道德判决，法官便无法发现那个意图。
　　　　　　对于那个强有力的结论有一个明确的回应：“你的观点在
技术上是正确的，但是过于夸张。也许真正的情况是，原初
的立宪意图观不像通常人们假定的那样是一个中立的历史问
题。也许在选择那个原初意图观方面作出政治判决是必要的。
但是这些判决不是‘原初意图’学派想要法官回避的那种政
治判决。他们要求法官制止实体性政治判决，比如去判决禁
止堕胎、处死被证明有罪的杀人犯或者在没有律师的情况下
审问嫌疑犯是否公正。如你几次提到的那样，对‘制宪者’
意图观的选择不依赖于类似于这些判决的实体性政治判决，
而是依赖于有关代议民主的最佳形式的判决‘尽管这是一个
政治理论问题，并且是一个有争议的政治理论问题，但是它
不是一个实体的政治理论问题。所以，‘原初意图’学派可以
接受你的所有论证而不必变动它最重要的主张。”
　　　　　　这个答复从它自己的假定来看是不适当的。即使法官只
需找出在选择一个立宪意图观的过程中的程序间题，他们选
择的观念仍然会要求他们去判决具有最明确的实体性特征的

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那些争论。例如，我极详细地讨论过的一个显然真实的见解
是：意图的抽象陈述和具体陈述之间的选择。也许法官找出
抽象意图而非具体意图的理由依赖于有关支持民主宪法之适
当抽象水平的某个程序理论。但是接受这种立宪意图观的法
官必须判决禁止堕胎是否违犯了平等，或者死刑是否残酷和
异常，以便实施他们所认同的原初意图。不过我描述的这个
答复是有趣的，因为它表明了本文两个总话题―从实体开始
沿着意图和程序路线的两次逃离―联系起来的方式。假如实
体和程序的区分―　第二条路线依赖于这个区分―本身被放
弃了，那么意图便无从提供一条起自实体的路线。假如“原
初意图”学派被迫承认，不仅一些立宪意图观的结果要求法
官判决关于实体的争论，而且在这些观念之中的选择本身是
一个实体问题，那么它将无法通过为只是查找具体意图观找
到一个好的政治论证来建立它的地位。那么这个游戏就算输
了。在本文的后半部分中，我们将看到，“原初意图”学派必
须依赖的实体和程序区分是一个假象。不过，通过整理前面
留下的大致线索，我先来作一个小结。我提出的问题是，假
如我们理解的“解释”意旨依赖于制宪者的意图，那么“解
释”立宪理论和“非解释”立宪理论之间的区分是否有用？
我现在的主张是，它是无用的，这样理解出于两个理由。其
一是，几乎任何一个立宪理论都依赖于某种原初意图观或协
议观。“非解释”理论强调原初意图之特别抽象的陈述（或者
在不改变论证实体的情况下，能够轻易地修正该陈述而使其
明确）。他们的论证是失真的，因为他们坚信他们没有依赖于
关于原初意图的任何一个观念。
　　　　　　第二个理由更重要。这个区分表明，如我说过的那样，
为了赞成或反对“解释”理论或“非解释”理论，可以作出
一些富于启发的论证。但是现在似乎存在着一个不合理的假
定。对立宪理论来说，重要的问题不在于是否应当考虑制定
宪法的人的意图，而在于什么应当算作那个意图。对那个问

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题的任何一个成功的回答都将是复杂的，因为立宪意图观由
大量强制性决定所组成，我仅仅描述了其中的一部分、我们
于是可以说，比如，最好的答案是由最好的民主观给出的。
但是那将不把宪政理论区分为两个基本的类别，并且为支持
一个类别而反对另一个类别提供一个全盘论证。它提出了我
们所希望的一个问题，那个问题将把一个理论从我们起初建
构的无论内部还是外部的其他理论中抽离出来。宪政理论不
是一锤子买卖。

三、程序

　　　　　　程序和民主
　　　　　　美国是一个民主国家。宪法规定美国是一个民主国家，
关于我们宪政制度的任何解释否认这一点都是讲不通的。这
个明显李实既提供了司法评论的动力，也提供了司法评论的
阻力。民主（假如它意味着什么的话）意味着实体性政治价
值选择必须由人民代表作出而不是由非选举产生的法官作
出。因此，司法评论不一定基于法官的意见，比如关于禁止
避孕药物销售的法律是否违反隐私权的意见。出于那个理由，
格里斯瓦尔德案是错误的，正如“罗伊诉威德”案和洛克纳
案是错误的一样卿〕。自由主义者赞成这些判决中的前两个
判决，但痛恨第三个判决；保守主义者则相反。但是站得住
脚的司法评论理论―　与民主相一致的惟一理论―谴责所有
三个判决，并且谴责明确地或含蓄地依赖于实体正当程序观
念的任何一个其他判决。
　　　　　　不过假如我们对民主的承诺意味着联邦最高法院无法作
出实体的判决，它等于意味着联邦最高法院必须保护民主，
尤其是，联邦最高法院必须通过保证不许可以下立法来施行
民主，用大法官斯通的著名注解来说，该立法“限制通常能
够被期待产生合理立法诉求的政治程序，；　　　　　　　　　　　　　　　　　，以及“对分散而
孤立的少数派抱有的偏见”不得“削弱通常用来保护少数派

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的政治程序的运作。”哪〕所以，在保护言论自由过程中，
联邦最高法院必须具有进攻性，必须理智对待偏见的后果，
因为这些是民主本身的价值所在。
　　　　　　这是埃利对卡罗伦置业案之注脚的解读方式（的一个释
义）［明。这是他的司法评论理论，是他自己来自实体的路线。
其论证包含着一系列命题：（　1　　　　　　　　　　　　）司法评论应当是一个关注司
法程序而不是关注孤立于那个程序的结果的问题。（2　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）它应
当对照民主标准来检验那个程序。（3　　　　　　　　　　　　　　）基于程序的评论因此
是与民主相一致的，而基于实体的评论，寻找各种结果的评
论，是违背民主的。（　4　　　　　　　　　）所以，当联邦最高法院引用一个被
推定的根本实体价值来裁定推翻某个司法判决为正当的时
候，它是错误的。格里斯瓦尔德案和“罗伊诉威德”案都得
到了错误的判决。将来，联邦最高法院应当避免这些冒险。
埃利替其中每一个命题进行了辩护，这些辩护加在一起构成
了他的著作。
　　　　　　我认为第一个命题是有力而正确的〔　30　　　　　　　　　　　　　　　　］。但是其他命
题存在不同方面的谬误，且从各方面看都会将人引人歧途。
它们错就错在淹没和颠覆了这个单一见解。司法评论应当关
注程序，不是为了回避实体性政治问题，比如人民拥有什么
权利的问题，而是为了寻求正确答案来回答这些问题。在寻
求答案的过程中，民主观念是于事无补的。只依照司法评论
对程序的承诺而不是对孤立于程序的结果的承诺并不导致埃
利和其他人展开的所谓的“实体性正当程序”判决自动地受
到约束。相反，对程序的承诺为某些判决提供了新的更强有
力的支持。
　　　　　　在这一节里，我要论证的是，民主的抽象理念本身给基
于程序的司法评论法理学提供的支持并不大于给基于结果的
司法评论法理学提供的支持。在下一节里，在超越多数派意
志之上的一个权利理论中，我将试着为基于程序的评论展示
出一个不同基础，并进而证明，埃利的论证，如果给予正确

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理解的话，正是那个论证，而不是来自存在于其著作标题和
表面的民主的论证。
　　　　　　埃利坚信，联邦最高法院的适当角色在于管理民主程序，
而不在于评论由那些程序作出的实体性判决。倘若民主是一
个精确的政治概念，那么这可能是有说服力的，那么就某个
程序究竟是不是民主的而言不可能存在产生分歧的空间。也
许美国的经验独特地规定了某个特殊的民主观，也许美国人
民就某个民主观现在达成了一致。但是正如埃利承认的那样，
其中没有一个是真的［3l　　　　　　　　　　　〕。因此他的论证必须解读为提出
了这样的假定：有一种民主观是权利法治观―权利作为“客
观”政治道德的问题―　因此法院的工作在于确认和保护这种
权利法治观。不过，不清楚的一点是，这个假定是否一致于
埃利反对他称为宪法评论“基本价值”理论的论证。作为那
个论证的一部分，埃利说，不可能存在有待于法院去发现的
实体性政治权利，因为关于人民拥有什么实际政治权利，甚
至他们是否拥有什么权利，不存在共识。那么他现在能够假
定关于什么是真正的民主的问题存在着一个正确答案吗，尽
管对那个答案是
　　　　　　什么并不存在共识？
　　　　　　不过现在我想要提出一个不同的问题。在什么意义上民
主概念是一个区分于实体概念的程序概念？在这里我必须小
心翼翼地避免一些混淆。我问的不是一种民主观的内容，而
是必然地表明一种民主观优越于另一种民主观的那种情况。
有的民主理论把我视为实体事务的问题纳人关于民主的描述
之中。例如，在“各族人民的民主”中得到赞美的民主理论
假定，假如社会财富的分配是极不平等的，那么那个社会便
不是民主的。温斯顿*　　丘吉尔（　Winston　Churchill　　　　　　　　　　　　　　　　）依赖于一
个极其不同的观念曾经说过，民主意味着早晨敲门的人是送
牛奶的人即」。其他理论认为，民主是达成某些政治决定的过
程，这个过程必须独立于实际达成的决定的任何描述而得到

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规定。它们把民主定义为一套管理公民参与政治的程序，关
于投票、演讲、请愿和游说的程序，这些程序本身对民主选
举产生的官员能够做什么以及出于什么理由去做并没有任何
限制。即使我们接受这个观点（我得补充一句，只有当我们
采取极笼统的程序观点的时候，它才讲得通），但是问题仍然
是如何决定哪些程序构成最佳的民主观。
　　　　　　为了回答以上问题，我们不妨区分两个一般策略，民主
的两类“情况”。假定我们用以下方式在“投人”和“产出”
之间划出一条线。民主投人完全基于有关人民和他们选举的
官员之间或者人民之间政治权力适当分布的某个理论，不涉
及有可能成为那个权力分布的结果的司法正义或智慧，相反，
产出至少部分地基于这种预