原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第5部分

小说：原则问题 [美]罗纳德·德沃金字数：每页4000字

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假如这是正确的，那么公平审判和新闻自由的冲突在这个情
况下就不是原则与原则的冲突，而是原则与政策的冲突。原
则与政策都是重要的，但是除非在非常情况下，这个冲突必
须以有利于原则的方式获得解决，它意味着以有利于给予被
告以公平审判的方式获得解决。
　　　　　　在本书最后一章，我把这个讨论引申为一个警告。为了
扩大言论自由，虽然一些新闻辩护人把政策与原则相混淆，
但是他们造成的混淆的确危害到了其目的。它损害了美国宪
法第一修正案原则的核心，那个真正脆弱的言论自由权利。
我们正处于远甚于向那项权利作出让步的危险之中，即丧失
从事强有力调查报告的最明显的政策优势。我们因此应关注
把两者混淆起来的自由的危险。这个警告是总体的。假如我
们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿
时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解
了原则的权威。

三

　　　　　　我为撰写本书而对一些原创论文作了少许修正；我如此
做主要是为了消除已经不再适宜的一些过时的表述。不过我
没有作实质性改动，也没有提出新的论证，因为其中一些原
创论文已经受到了某些作者的讨论和批评。因此在本书重印
这些论文时，假如修改我的论证，那将是不公平的。我把涉
及法律的这些修改和进一步论证留给了我现在正在撰写的一
部法律理论新著①　。
①　指德沃金的《　法律帝国》　，其英文版由哈佛大学出版社于1986　　年出版，其

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

中文版己由中国大百科全书出版社出版。―译注

第一部分法律的政治基础

第1　章政治法官和法治

一、两个问题和两个理念

　　　　　　本文想对两个问题及其相互关系作些探讨。第一个问题
是一个实践问题，即法官实际上如何判决疑难案件以及法官
应当如何判决疑难案件？美国和英国法官作了政治判决吗？
他们的判决应当是政治判决吗？当然，在一定意义上，法官
的判决必定是政治判决。在许多案件中，因为这些案件产生
了某些政治后果，所以法官的判决既会受到某些政治团体的
拥护，又会受到其他政治团体的反对。例如在美国，联邦最
高法院必须裁定重要的宪法争论，那些争论也是政治争论。
如被起诉的罪犯是否拥有使得法律的实施更加困难的程序权
利。在英国，法院必须裁定要求解释劳工法规的案件，比如，
当英国工会赞成这个解释而英国产业联合会赞成另一个解释
的时候，法院必须裁定二级纠察的合法性问题。不过，我提
出的问题是，法官是否应当基于政治理由来判决案件，以至
于那个判决不是仅仅为某些政治团体所希望的判决，而是基
于这样一个理由的判决：某些政治道德原则是正确的。基于
政治理由进行判决的法官不是基于政党政治理由进行判决的
法官。他不是为了支持工会寻求的解释而作出判决。例如，
他不是因为自己是或曾经是工党党员才作出了那样的判决。
但是他相信的政治原则，诸如对“平等是一个重要政治目标”
的确信，将使一些政党比另一些政党具有更多优势。
　　　　　　至少在英国，存在着回答我的问题的一个传统答案，亦
即法官不应当基于政治理由作出判决。它几乎是所有法官、
高级律师、初级律师和学院法学家的观点。不过，以英国司
法实践批评家自诩的一些学院法学家仍然指出，虽然现行观

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点认为他们不应当作出政治判决，但是英国法官实际上作出
了政治判决。例如，伦敦经济学院的J　。　A　。　G　　　　　　　　　　　　　　　　　．格里菲思（J　。
A　。　G　。　Griffiths　　　）在其论著《司法政治学》中论证道，英国上
议院一些近期判决是政治判决，虽然它作出的那个艰难抉择
使得这些判决表面上显得是基于技术法律理由而非政治理由
作出的［l］。在这里，对其中一些判决略作描述是有益的。
　　　　　　在查特案［2］和达克斯＇3＇案中，英国上议院解释了《种
族关系法》，从而使像西汉姆保守党俱乐部那样不遵守这个
法令的政治俱乐部没有构成对有色人种的歧视。在泰姆赛德
案中，上议院推翻了一位工党大臣的命令，那个命令则推翻
了一个保守党地方政府的决定，即不改变其学校制度以迎合
受工党政府支持的一整套规划＇4＇。在著名的肖案中，上议院
坚持对出版商把妓院公布于众定罪［5］。它认定，出版商犯
了普通法称为“图谋败坏公共道德罪”的罪过，尽管它承认
没有一条法规明确规定这样一个图谋是犯罪，在一个更古老
的案件“利佛西奇诉安德森”案中，上议院维持了一位大臣
的决定，那位大臣在第二次世界大战期间下令未经审讯便拘
捕了某人阁。格里菲思认为，在上述每一个案件中（以及在
他讨论的大量其他案件中），上议院都表现出了某种特殊的政
治态度，它替现行价值取向或社会制度作辩护，而反对进行
改革。尽管他没有说，与相关职能部门的官方观点相反，作
出这些判决的法官注意到他们正在执行某个政治见解，但是
他相信，他们当时就是那样做的。
　　　　　　所以，有些人认为英国法官的确作出了政治判决．但是
这不等于说他们应当作出政治判决。依照我对他的理解，格
里菲思认为，在资本主义国家或在准资本主义国家，法官必
将扮演某个政治角色。但是他并不把这一点看作资本主义的
优点；相反，他认为法官的政治角色是可悲的。个别法官和
学者―　可能包括丹宁（Alfred　Denning）大法官―　的确认为法
官应当发挥比正统观点推祟的作用更大的政治作用。但这仍

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然是一个极其奇特的―　有时被说成是危险的―　少数派观
点。
　　　　　　在美国，有关法官政治角色的专业意见存在着更大的分
歧。大量法学家和法学院学生―　以及甚至任职于有声望的法
院的一些法官―　主张，司法判决必然地并且正当地是政治判
决。他们不仅牢记联邦最高法院重大宪法判决，而且熟悉较
为普通的州法院民事判决，后者发展了合同法、侵权法和商
法等普通法。他们认为，法官实际上像立法者那样办事，并
且应当像立法者那样办事，虽然法官活动范围仅仅局限于他
们所谓的已经由立法机关作出决定的“空隙”之内。即使在
开明的美国法律工作者中间，它也不是一个毫无异议的观点、
一个广大民众完全接受的观点。相反，政治家有时搞运动，
许下执政诺言，说是要约束错误地搜取政治权力的法官。但
是，与以前相比，比如与25　　　　　　　　　　　　年前相比，更多民众已经接受了
政治法理学。
　　　　　　我的观点是，这场司法政治学争论所使用的语汇过于浅
陋，一本正经的英国人观点和“与时俱新的”美国人观点都
是错误的。这场争论忽视了法官判决所依赖的两种政治论证
之间的重要区分（我已经在其他地方对这个区分给予了说明
和论证）。一种论证是诉诸个别公民政治权利的政治原则论
证，另一种论证是主张特殊判决将有助于倡导总体福利观或
公共利益观的政治政策论证＇7＇　　我认为，正确的观点是，在处
理有争议案件的时候，法官事实上且应当使其判决基于政治
原则论证，而不是基于政治政策论证。因此，我的观点比推
祟进步的美国人观点受到的约束要多一些，但是比一本正经
的英国人观点受到的约束要少一些。
　　　　　　至少乍看之下，我在本文提出的第二个问题是一个不太
实用的问题。什么是法治？法律工作者（以及几乎所有人）
都相信，存在着一个明确而重要的被称为“法治”的政治理
念。但是他们对那个理念是什么存在着分歧。事实上，存在

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着两个极其不同的法治观，每一种法治观都有自己的热心追
随者。我称第一种法治观为“法条书”法治观。它坚信，除
了遵循在适用于全体公民的公开法条书中明确记载的法规以
外，国家权力决不应当针对个别公民来实施。和普通公民一
样，政府必须依照这些公共法规行事，直到这些公共法规被
改变。此外，有关它们将如何被改变的新法规也应当在法条
书中给予记载。从某个意义上讲，法条书法治观是极其狭隘
的，因为它没有规定可以被置于法条书之中的将会是一些什
么内容。它只是坚信，无论写进法条书的是什么东西，在其
被改变之前，它们都必须得到遵循。具有这种法治观的人的
确关心法规的内容，但是他们说实质性正义是另一个问题，
实质性正义是一个独立的理念，但决不是这种法治观的组成
部分。
　　　　　　我称第二种法治观为“权利”法治观。它在某些方面比
法条书法治观显得更加雄心勃勃。它断定，公民具有相互尊
重的道德权利和义务，公民具有反对整个国家的政治权利。
它坚信，这些道德权利和政治权利在实在法（成文法）中得
到了承认，所以，只要这一点行得通，它们可以依照个别公
民的要求通过法院或其他相似司法机关来施行。按照这种法
治观，法治是依照有关个人权利的精确而普遍的观念来治理
的理念。它没有像法条书法治观那样区分法治和实质性正义。
与此相反，它要求，作为法律理念的组成部分，法条书的法
规把握并实施道德权利。
　　　　　　这是一个复杂的理念。法条书法治观只具有政治共同体
可能与之不相符合的一个维度。除了法条书具体规定的以外，
它会利用政策权力，使之居于个别公民之上。而权利法治观
至少有三个失败的维度。国家可能没有顾及它意欲实施的个
体权利的范围。它可能弱化施行反对自身的权利，例如，虽
然它承认公民拥有这样的权利，但是它仍然会对其采取弱化
措施。它可能没有公平地施行权利：在保障国家承认的公民

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权利的过程中，国家可能采纳的法规会使穷人和一些受到冷
落的种族处于不利地位。
　　　　　　所以，权利法治观比法条书法治观更为复杂。两种法治
观还存在着其他一些重要的对比。其中有些可以通过考虑它
们在一般正义理论中占据的不同地位而得到确认。虽然两种
法治观作为法律程序理念而相互竞争（因为如我们将看到的
那样，它们推崇不同的判决理论），但是对于作为更一般理念
的正义社会来说，它们仍然是能够兼容的。假如法院一视同
仁地只按照事先已经公布的法规办事，那么这样的政治共同
体是一个较好的政治共同体；假如除了一视同仁以外，其法
律制度还执行个别公民拥有的权利，那么这样的政治共同体
也是一个较好的政治共同体。不过，作为一般政治理念，两
种法治观具有以下差别。严格遵循法条书法治观对正义社会
来说似乎是必要的。无论其制度其他方面是多么富于智慧或
多么公平，与其自身法条书背道而行的任何一个政府通常―
在至少对一些特殊公民来说是重要的某些问题上―　不可能
是公正的。但是遵循法条书显然不是正义的充要条件；假如
法规是不公正的，那么完全遵循法条书将导致极其严重的不
公正。与其相反的主张是权利法治观。虽然它管理不善，或
者它缺乏一个合理社会的其他品质，但是权利法治观的每一
个维度都得到高度实现的社会几乎肯定是一个正义的社会。
不过，一个流传甚广的观点是，权利法治观对正义社会来说
不是必要的，公民无需为了维护公民权利而要求判决或执行
这些个人权利。由富于智慧和正义感的官员所组成的政府将
按照自身的首创精神保护这些权利，而不需要公民可以就“什
么是个人权利”展开争论的程序。诚然，强调上述权利的权
利法治观往往因其拘泥于法律原则、纵容卑鄙自私地关心个
人权利和资格而被人抛弃。
　　　　　　这两种法治观在所谓的哲学中立性方面也存在着差异。
权利法治观似乎更容易受到哲学反驳。它假定，公民具有道

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德权利，即具有由成文法颁布的权利之外的权利，并且那些
道德权利优先于由成文法颁布的权利。所以，某个社会由于
其颁布的法律不承认人民拥有的权利而容易受到批评。但是
许多哲学家怀疑人民拥有未经法律或其他正式决定认可的权
利。他们甚至怀疑这样的权利理念的意义。每当在共同体内
部就“人们拥有什么道德权利”产生争论的时候（这是权利
法治观必须承认的情况），他们尤其怀疑“人们拥有道德权利”
说法的意义。权利法治观必定主张，尽管就何时失败而言存
在着争论，国家在精确性维度上也可能是失败的；但是哲学
家表示怀疑的东西�

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