原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第62部分

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

化把对自律的康德式关切和对个人偏好的功利主义考虑这两
者最受人推祟的特征结合了起来，同时避免了每一个传统理
论的过度。他的来自反事实同意的论证旨在提供一些康德式
特征。但这是虚假的：在这个理论中，这个同意观念根本行
不通，因此求诸自律只是装装门面而已。他的来自公共利益
的论证旨在提供功利主义特征。但这同样是虚假的。无论在
疑难案件中还是在容易案件中，他都无法为支持普通法判决
而提出真正的帕累托正当化辩护。他的帕累托主义宽松版本
仅仅是彻头彻尾的功利主义。他尝试的远航以他从前处心积
虑地想要抛弃的这样一个传统理论来结束。
　　　　　　超越同意和利益
　　　　　　在波斯纳的各种讨论中，我们是否能够发现比他明确提
出的那些讨论更为吸引人的有关公平之论证呢？以下一般原
则（我们称它为“事先利益原则”）似乎多少如此。假如一个
法规在颁布时与每个人的事先利益相一致，即使随后采纳该
法规的人遭受了损失，但是假定他们事先并不比其他人更有
可能因它而遭到损失，那么颁布该法规是公平的。依我们看
来，那不是帕累托标准，也不是人人都将同意它为公平原则。
诚然，我将提出质疑它的一些理由。不过对我们来说提出以
下基本问题己经足够：它是否为波斯纳支持在判决方面的财
富最大化论证提供了基础？
　　　　　　事先利益原则无法直接用来支持法官第一次应用于疑难
案件中的任何一个特殊的财富最大化规则。因为任何一个特
殊规则都将无法通过该原则提供的检验：它不利于习惯采用
它一方的对方利益，因为这一次对它的采纳正是用来反对他
的。但是事先利益原则似乎不支持判决的元规则（称为第一
原则），该规则规定，在疑难案件中法官应当选择并且应用那
条规则，即使它符合大多数人的事先利益而不符合后来遭受
损失一方的利益也应如此，一旦第一原则一定时间内在一个
共同体内部得到了实施，那么至少第一原则本身通过了事先

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利益原则的检验。对于每一个个人来说，第一原则将使得以
下情况更有可能发生：被采纳的某个规则将不利子他的利益。
比如，对于风雨无阻的步行者来说，第一原则使得过失责任
赔偿规则更有可能被采纳。不过既然每一个人都将根据第一
原则通过采纳其他规则而得益―　风雨无阻的步行者也将从
既对他们有利也对其他大多数人有利的普通法规则的全盘实
行中得益―　因此以下说法似乎是讲得通的：第一原则本身绝
对地符合每个人的事先利益。假如那个说法是错误的―　即某
个经济的或其他的少数派如此地存在着，通过符合第一原则
标准检验的大量特殊规则，那个少数派从本质上遭到了损
失―那么第一原则就会得到适当的修改。因此让我们重申第
一原则：在疑难案件中，法官应当选择那个规则，如果有的
话，该规则随后有利于大多数人的利益，但不触犯处境最糟
糕团体的利益或者将一般地或事先地处于不利境况之中的任
何一个其他团体的利益。
　　　　　　接着波斯纳认为，第一原则　（随后将以这个方式得到修
改）将至少在一般意义上要求法官采纳支持普通法判决的一
个财富最大化检验标准。假如果真如此，那么事先利益规则
和第一原则的结合似乎为赞成普通法领域的（至少一般的）
财富最大化判决提供了一个公平性证明。那将是一个重要结
论，在我看来，同以前试图把财富最大化作为一个判决标准
所作的正当化辩护相比，它是一个明确的进步。无论与断言
　“财富是自在的善”相比，还是与断言“财富在因果关系上
与其他独立阐明的善以如此方式发生联系，以至于在字面意
义上正当化了社会应当一心一意追求财富的学说”相比，以
下主张更令人信服：在普通法判决条件下，财富最大化规则
是公平的。
　　　　　　所以我们有充分的理由质问事先利益原则是不是公平的
原则。我们应当注意到，假如那个原则可以被双方合理地应
用到罗尔斯的原初状态，假如他们选择应用它，那么他们将

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把平均效用原则，而不是罗尔斯说的他们本应选择的那些原
则作为正义的根本原则（波斯纳提醒我们，哈桑尼等人正以
这一方式赞成平均效用）。无论如何，我们马上可以了解处于
原初状态下的双方在对其利益的某个描述条件下不愿意接受
事先利益原则的一个理由。假如他们对风险持保守态度，并
因此而采取最稳妥策略，那么他们将回避那个原则，因为它
不利于运气碰巧很坏的那些人。
　　　　　　我们已经知道了之所以会如此的原因。假定第一原则已
经实施了数代。但是究竟用过失责任赔偿制度还是用严格过
失责任制度处理机动车意外事故的问题仍然没有得到解决。
被非过失驾车者撞伤并且没有购买保险的人发现，在响应第
一原则时，法官选择了过失责任赔偿规则，因此医疗费用把
他搞得倾家荡产。他认为这不公平。以下答复并不令人信服：
在过失责任赔偿制度之下，他所属的经济团体以及其他每一
个人都从中获得了好处。他已经遭受了损失。以下情况也不
必然是真的：如事态发展的那样，他从第一原则在其共同体
实施中的所得大于所失。他究竟有多大收益是难以猜测的。
我们将不得不质问其他论证是否支持以前根据第一原则而被
采纳的规则，以便决定第一原则从一开始遭到拒绝的情况下，
这些相同规则是否仍然适用。但是假如他已经被他的无赔偿
意外事故绝对毁掉了，那么假如第一原则从来没有得到承认
的话，他后来的日子说不定会好过些。
　　　　　　在回答他的抱怨时，假定我们对他说，他应当知道，第
一原则在任何情况下都用过失责任赔偿规则而不是严格责任
赔偿规则作为检验标准来处理意外事故，他应当计算出第一
原则要求的过失责任，并且应当购买适当的保险以防止无过
失伤害。那么他会带着一定强硬的口气回答说，我们一直在
用未经证明的假定来辩论一个更重要的问题。首先，从“第
一原则推断过失责任赔偿”这一事实得不出以下论点：'　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　“它
如此做在适当意义上是普遍适用的”。该论点将依赖于相当晦

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涩的经济分析，经济分析在第一次牵涉进这个诉讼的过程中
得到了发展和完成。其次，我们的答复假定第一原则是公平
的，因此根据第一原则他应当为保险做好准备，而那正是他
表示质疑之处。我们不能说他之所以赞同第一原则是因为当
它确立之时它符合他的事先利益―　那个断言将重复波斯纳
的初始错误。他也不会认为，仅仅因为他从前已经从中获得
了某些好处，特别是在他无法对是否接受它作出选择的情况
下，把某个标准强加于他是公平的卿〕　。我们必须证明事先
利益原则是公平的，而不是仅仅假定它是公平的。
　　　　　　我认为，假如我们建构了一个不同原则（称作第二原则），
那么我们将澄清这些反驳。在其基本公式中，第二原则不像
第一原则那样是个判决原则，但它对判决起着促进作用。第
二原则从根本上讲是一个社会责任理论。我们可以用其最抽
象的形式来阐明它。人们应当为意外事故的成本（在本文其
他地方都作宽泛的定义）承担责任，假如这些成本的责任由
一个理想的共同体的立法机关指派给他们，在那里，基于容
易做到地、公开地和可以信赖地适用于每一个参与者的信息，
每一个人都带着一种正义感和相互平等的关切与尊重参与行
动和投票表决。（在抽象层次上得到阐明的）第二原则可以说
是赞成责任原则的惟一框架，但它不是自在的原则。接受它
的合乎理性的人们仍然就它提出的是什么要求产生分歧，因
为他们就人们应当如何正当地参与行动和投票表决存在着分
歧（我们会说第二原则承认不同解释或观念）。但愿即使从抽
象意义上讲，第二原则绝不是空洞的。相反，它是非常迫切
的―也许太迫切了―　因为它提出要颁布在一些未必可能的
条件下即将被采纳但实际上尚未被采纳的法规。第二原则是
一个强有力的责任理论，因为它是一个与有关法规的反事实
假定相联系的自然责任理论。有人可能理智地认为，第二原
则要求人们为无过失意外事故的成本担负起自己的责任，不
过仍然否认他们应当那样做一直到并且除非在第二原则中描

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述的法规实际实施为止。也就是说，他承认第二原则要求关
于责任的某个特殊假定，但是他拒绝承认第二原则。
　　　　　　虽然第二原则是一个自然责任理论，但是它仍然促进了
司法判决工作，尤其是在一个一般司法判决理论背景之下的
司法判决工作，后一理论主张，在原则上自然权利和义务都
应当在法庭上得到执行。假如现在有人说第二原则只是第一
原则而已。或者（也许更讲得通些）第二原则只是第一原则
的一个解释或一个观念。这两种说法都是错误的，并且都是
严重的混淆。因为在一些众所周知的条件下，第一原则将推
崇第二原则下没有一个看似可行的解释会鼓励的司法判决。
正如我们想象的那样，假定一个特定规则满足了第一原则要
求，但是由于一些不为人们熟知且多半不适用的原因，晦涩
的经济材料或经济分析得以适当应用于研究法规的方式在司
法判决领域得到了发展。第一原则将坚信，那个规则必须应
用到某人身上，而那个人虽然知道第一原则，但是肯定不会
期待那个规则。第二原则消除不了所有疑惑：因为他们对基
本道德问题存在着分歧，假如他们对第二原则要求什么存在
着分歧，那么人们的确会对它的应用感到疑惑。但是产生这
种疑惑的理由和偶然情形在两个原则之间是大不相同的。
　　　　　　我认为第二个差异更加重要。试考虑与第一原则相似的
某个原则的后果的以下众所周知的论证。假定，要么通过一
些特殊规则，要么通过一些一般规则―　那些规则对处于那个
境况中的人民至关重要，关于公平的考虑要求某团体成员―
如穷人或未受教育者―应当具有一定的契约特权或豁免权。
但是假如一个法院采纳了这样一条规则，那个团体成员将遭
受长期苦难，因为商人或其他承包商将不太愿意与他们订立
契约，或者将坚持要求提高补贴价格或其他条件，或者将以
其他方式阻挠当前的规则。第一原则于是反对这个直接保护
规则。假如第一原则得到遵循，在当前这个案件中遭受损失
的一方被告知，假如他的案件能够基于自身性质得到考虑，

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尽管公平将正当化支持他的判决，但是为了保护在将来的处
于他的经济阶级中的其他人，他必须输掉这场官司。另一方
面，第二原则提出了另一套主张。它认为，“其他人如此行动
将损害公平的要求”这一事实不相关于自然责任问题，也不
相关于由司法判决来决定的问题。无视处于不利境况之下的
团体主张的商人，无视我们假定其为正义之论点主张的商人，
并没有以他们在为了确定自然责任而构想出来的反事实条件
下将行动的那种方式来行动。
　　　　　　无疑，立法者将更聪明地思考真实世界而不是这些反事
实条件，因此他们喜欢把第一原则而非第二原则当作有关契
约豁免权、意外事故责任等等前瞻性立法的指导。有人或许
认为，在法院里正在判决疑难案件的法官也应当把第一原则
置于第二原则之前，虽然也许对两个机构面临的问题的差异
更敏感的其他人将对此表示异议。我的见解仅仅是，在其提
出的要求方面，在其哲学基础方面，第一原则都不同于第二
原则。
　　　　　　但是第二原则仍然要求和第一原则同样多的东西。假如
就过失责任赔偿规则之下成本节省的事实和分配而言，波斯
纳是对的，那么在大多情况下，第一原则和第二原则都将推
崇过失责任赔偿制度而不是严格责任赔偿制度。即使在一些
更可行的假定条件下，第一原则和第二原则都将把汉德检验
标准的某个版本推荐为计算过失责任的基础卿〕　。就那些在
普通法领域被提交到法院的争端而言，也许第一原则和第二
原则都将在本质上推祟财富最大化规则（也许，与第一原则
相比，第二原则在更多的此类案件中推崇财富最大化规则）。
　　　　　　我们应当得出什么结论呢？我认为，与第一原则相比，
作为司法判决的指导，第二原则更具有内在吸引力。第二原
则本身是关于自然责任的一个原则，�

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第62部分

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