原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第70部分

小说：原则问题 [美]罗纳德·德沃金字数：每页4000字

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之类的计划。他引用了几位议员的话，后者认为，在该法案
被修订之前，它本来已经认定，对于以黑人在劳动力中比例
的种族定额制为根据施行强制管理是正当的。因此他们必定
对优待措施计划持相反意见，即该法案允许企业自愿地去做
政府命令它做的事情。
　　　　　　这并不说明绝大多数立法者―　足够多的投票通过该法
案而不需再附加条款的人―　会接受这两个意见中的某一个
意见，换言之，这并不说明他们真的有任何意见。不过退一
步说，即使我们假定他们有意见，他们赞成朗奎斯特的解释，
但也很难说那就是他们的意志。许多人会非常后悔他们必须
颁布将妨碍优待措施（假定他们认为他们正在做着那件事情）
的法令，以便防止在就业上违反民权的种族歧视。他们很高
兴有人来说服他们，他们对于该法案将被如何解释的判断是
错误的。
　　　　　　此外，还有一种直截了当的说法是，根据该法案，黑人
雇主优先雇佣黑人从而提高黑人的经济条件是非法的。这种
说法是非常令人遗憾的。〔这是有关该法案的论辩双方―　柯
蒂斯（Curtis　）　　　　　参议员和科顿（Cotton　　　　　　　　　）参议员之间的一场正
在进行的对话，他们委婉地表示了对黑人雇主的同情。〕假
如朗奎斯特刻意在使用一个合成意图的心理学概念，那么，
他的用法向每一个人暴露了有关那个被误解的概念的大量缺
陷。我们不必用更多的证据来发现什么是集体理解。相反，
我们拥有的证据表明，不存在有待于发现的任何一个这样的

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东西。
　　　　　　因此，无论我们根据立法意图的制度化概念还是根据立
法意图的心理学概念来理解它，朗奎斯特的论证都失败了。
也许是因为他没有区分这两个概念，以至于他可能把支持心
理学概念的论证当成了认可制度化概念的论证。他本来不应
当如此粗暴地利用这个时机，用这些不完整的论证向同事施
加压力，从而掩盖一个纯粹政治判断，因为他本人的论证比
他自己想到的要软弱得多。

四

　　　　　　无论如何，我们必须提出的一个问题是，多数派拥有的
论证是不是比朗奎斯特拥有的论证要好些。因为他指责他们
的决定是基于纯粹主观政治信仰作出的，这个指责不能简单
地借助于证明其本人的论证是贫乏的而得到反驳。布伦南法
官撰写了多数派意见。它包括两个不同的论证。一个是明确
的，另一个必须借助于一些独立评论才得以重构起来。那个
明确的论证是朗奎斯特的相反论证的镜像，它具有相同的缺
陷。它使用了对民权法的愿望的总评价，再加上第703　（　j　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）
项这一事实，来建立一个立法意图，使优待措施免责于第　7
章。布伦南没有明确地说明这究竟是一个制度化意图还是一
个集体理解。
　　　　　　他论证道，假如国会不允许自愿的优待措施，那么它就
应当在第703　（　j　　　　　　　）项中声明，这些计划既不是必要的，也不
是被允许的，但是它说的仅仅是，它们不是必要的。“自然的
推定是，国会选择了不禁止所有自愿的带有种族意识的优待
措施。”那个推定不是自然的，而是荒谬的。这个论证表明的
是，国会的确未曾选择取缔优待措施，但是它推断不出国会
现在选择不如此做。人格化国会促成了这个错误（布伦南的
意见充塞着诸如“国会的首要关注点”、“国会担心”等等短
语）。但是，即使拿以下个体来说也不是真的：他要么选择允

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许某事，要么选择不允许某事。他可以不选择两者中的任何
一个。
　　　　　　布伦南的第二个论证要成功得多。假如给予更明确的展
开，它本来可以采取以下形式：
　　　　　　（　l　）我们能够确认完全支持民权法第7　　　　　　　　　　　　　　　章主要条款的一
个没有争议的政治政策。这是改善黑人和其他少数民族之不
良经济状况的政策。两院许多议员明确表示支持该政策，没
有人表示反对它。
　　　　　　（　2　　）那个政策将通过允许帝皇公司计划之类的计划而得
以推进。它显然会因为使得这些计划成为非法而受阻。
　　　　　　（　　　3　）第703　　　（　　　j　）条款受到一个不同的在一定程度上具
有竞争力的政治原则的支持，那个原则就是，政府干预仅仅
为了保持种族平衡而实施的私人雇佣和个人政策是错误的。
尽管这样的干预将推进获得更大经济上的种族平等的重要政
策，但是它是错误的，因为它取消了布伦南所谓的“传统管
理特权”。虽然这个原则并非无可争议，但是在立法史上不存
在对它的意见分歧。
　　　　　　（　4　　）禁止自愿优待措施的规则无疑构成传统管理决策方
面的干预，因此违反了支持第703　（　j　　　　　　　　　　　　　　　）条款的原则。此外，
这种干预没有推进经济平等核心政策，而是阻碍了该政策，
因此那个原则更有理由谴责这种干预。鉴于所有这些理由，
该法令不应当为了禁止帝皇公司计划而被建构起来。
　　　　　　这是一个优秀论证吗？它无论如何都没有人格化国会，
没有假定一个国会意图，以便根据该法规宣布私人的且自愿
的带有种族意识的雇佣计划为非法。所以，它没有犯下布伦
南第一个论证的错误，也没有犯下朗奎斯特提出的意见的错
误。相反，它依赖于一个不同的立法理论，我们不妨称之为
　“连贯性理论”。这个理论假定，一个法规应当这样得到解释，
它旨在推进为该法规所追求的最佳政治正当化辩护的政策和
原则。

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　　　　　　当然，究竟哪些原则或政策提供了支持一个特殊法规，
支持某特殊条款或者限制那个法规的最佳正当化辩护是有争
议的。不可能为了回答那个问题而提出任何机械公式。除非
它一致于该法规的条款，并且在当时政治气候下找到实质支
持，否则的话，一个假定的正当化辩护无法被人接受。布伦
南为民权法第7　　　　　　　　　章提供的正当化辩护―　改善种族之间经济
不平等的政策，从属于私营雇主不应当被迫维持种族平衡的
原则―　必须满足那个一致性检验。第7　　　　　　　　　　　　　　　　章的主要条款禁止不
利于黑人的传统歧视，可以被期待想要去减少经济不平等，
尽管布伦南引用的各种言论―　那些言论包括肯尼迪总统的
一个声明，也包括不同参议员的各种声明―并不表明所有参
议员都在心里牢记了这个正当化辩护，不过它们的确表明，
那个正当化辩护具有广泛连贯性和政治吁求。虽然布伦南提
出的正当化辩护的确满足了有关连续性的这个检验，但是其
他不同的正当化辩护也可以满足这一检验。要想建构一个不
同的正当化辩护是容易的，按照该正当化辩护，立法连贯性
理论将不支持赞成优待措施的多数派决定，而支持遗责它的
布伦南意见．我们会说第7　　　　　　　　　　　　　章不是通过改善经济平等政策而
是通过以下原则得到正当化辩护的：在雇佣或晋升雇员过程
中，使用带有种族意识的标准是不公平的。那个原则也适合
该法规的核心条款，它还受到有关政治意见的一个实体性条
款的支持。不过，假如那个原则被当作第7　　　　　　　　　　　　　　　　　　章的正当化辩护，
而不是改善种族平等的政策，那么它是支持韦伯案的一个决
定，而不是支持帝皇计划的一个决定，那是与如此得到正当
化辩护的法令最为一致的。假如每一个正当化辩护都适合该
法令，都在政治意见中找到了某个根据，那么法院将如何在
替一个法令提供的两个正当化辩护之间作出选择呢？通过前
面描述过的某种立法惯例，假如其中一个正当化辩护作为制
度化意图从属于该法令，那么法院必须应用那个正当化辩护，
使之优先于另一个正当化辩护。假如立法史表明，在一个正

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当化辩护在大量立法者中间赢得了重大支持的同时，另一个
正当化辩护没有受到关注，或者受到了所有注意它的人的反
对，那么它证明，第二个正当化辩护根本没有反映任何广泛
的政治意见。不过在大多数疑难案件中，在检验一个法令是
否适用于一些有争议情形的过程中，由于存在着指向相反方
向的两个正当化辩护，这两个正当化辩护都将足够适合法令
文本和当时的政治气候，并且没有一个正当化辩护因惯例而
从属于该法令。韦伯案就是这样一个案例。在这些案例中，
除了以下程序，我没有看到支持判决的程序，没有看到立法
理论：假如它对根本道德原则提供了一个更精确、更灵敏、
更站得住脚的分析，支持法令的一个正当化辩护优于另一个
正当化辩护，并且为该法令的连贯展开提供了方向。所以，
法官必须决定两个竞争性正当化辩护中哪一个是政治道德间
题优先考虑的辩护，并且运用该法令来拓展那个正当化辩护。
对道德持有异议的不同法官因此将对该法令持有异议。但那
是无法避免的。假如每一个法官都公开地面对道德决定，那
么与决定的道德基础隐藏于有关莫须有的立法者意图的混乱
论证之后相比，知情的民众将更好地理解那些决定并对其作
出批评。
　　　　　　提出以下断言是无用的，这个程序允许法官用他们自己
的政治判断取代被选举出来的人民代表的判断。那个断言是
极令人误解的。首先，它暗示立法者事实上已经作出了一个
判断，因而法官撤换那个判断是错误的。不过假如不存在制
度化意图，假如不存在相关的集体理解，不存在两个竞争性
的正当化辩护，那么就不存在这样的判断。其次，这个断言
暗示法官有办法决定这样的案件，这样的案件不要求他们作
出政治判决。但是，除了把决定留给机遇的方法以外，比如
投掷硬币，不存在这样的程序。
　　　　　　在这里可以用两种方式来展开法理学见解。我们可以说，
当法令语词是不明确的并且不存在制度化意图的时候，法令

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产生的立法便直接地依赖于政治道德。假如，当法院问按照
第7　　　　章国会是否认定优待措施为非法的时候，那么法院必须
问，作为那个问题的组成部分，优待措施是不是不公平的，
因为假如它是不公平的，那么国会就必须认定优待措施为非
法。换言之，我们可以说，在这样的情况中，国会的做法并
非不确定的，而是不明确的：它既没有认定优待措施为非法，
也没有认定优待措施不是非法。因此当法院基于有关优待措
施公平性的判断来作出判决的时候，它无论如何都无法取代
国会的判断。它必定是一个补充，以惟一合理方式进行的那
个判断是适用于它的。我认为这两个描述中的第一个描述比
较准确：它反映了对复杂立法观念的更深刻理解。但是对于
赞成更加传统立法理论的法律人士来说，第二个描述是更加
明智的。在目前的语境中，其差异并不重要，因为在每一个
解释中，在韦伯案中，反对多数派判决的反驳―　即那个判决
以法官自己关于优待措施公平性和智慧的信念为根据―　根
本就不是一个反驳。
　　　　　　我们现在可以看到朗奎斯特对多数派的激烈论责受到如
此多误解的原因。韦伯案向最高法院提供的不是重构众多参
议员和国会议员的心理状态的一次练习，而是有关区分对待
　　（歧视）的性质和优待措施的公平性的一个严肃而复杂的争
议。实际上，它是最高法院在贝基案中面临的同一个争议，
只是法院没有对它作出回答而已。这种约定俗成的区分对待
　　（歧视）、数世纪以来使在美国的黑人处于不利地位的区分对
待是错误的。但是为什么是错误的呢？它之所以是错误的，
难道是因为任何带有种族意识的区分都总是并且必然错误，
甚至当它被用来减缓不平等的时候也是错误的吗？假如是的
话，那么按照立法的连贯性理论，它必须得到纠正，以便把
第7　　　　章解释为在就业方面的所有此类区分都是非法的。或者
说，传统的区分对待（歧视）之所以错误，是因为它反映了
对一个弱势群体的各种偏见和蔑视，因为它进一步加重了那

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个群体的不利地位？在那个情况下，赋予第7　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　章以下列属性
显得更加合理：把恶意的区分对待视为非法，努力修正其不
平等的后果。把该法令理解为禁止在那个方向上的私人努力
与其说是明智的，不如说是邪恶的［z　　　　　　　　　　　　　　　　　］。
　　　　　　假如它要想得到某种支持的话，那么在那个案件中的每
一个决定―　无论是多数派的决定还是少数派的决定―都必
须得到回答这些问题的某个答案的支持。首席大法官伯格的
评论―假如他在议会里，他将投�

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第70部分

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