原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第8部分

小说：原则问题 [美]罗纳德·德沃金字数：每页4000字

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些什么”的法官显然对情人信件或秘密政治决议不感兴趣．他
的论证不是“假如上议院就那个问题作出了某个决定，那么
它本应实际地作出当时的那个决定”，而是“假如上议院当时
正在采取与对其所做工作给予某个假定的正当化辩护相一致
的行动，那么它本应作出那个决定”。那是一个很不相同的问
题，历史与它扯不上什么关系。我为支持这个反事实问题提
出的论证是，假如上议院在被迫作出选择时本应把政治俱乐
部包括进来，那么从民主的观点来看，政治俱乐部实际上没
有明确地被包括进来便只是一个意外。但是从关于“按照一
致性要求上议院本应把政治俱乐部包括进来”的不同断言得
不出“它当时没有明确地把它们包括进来只是一个意外”的
结论。假定以下情况为真：上议院本应前后一致地把政治俱
乐部包括进来。假定以下情况也为真：由于某些政治原因，
假如上议院作出过什么决议的话，那么它实际上本应把它们
排除出去。那么，这个假定的民主理论即应当由上议院来作
出关于政治问题的决定几乎没有对政治俱乐部应当被包括进
来提供什么论证。于是有人会说，不同的民主理论的确相关
于上议院应该前后一致地做些什么的问题。（按照这个理论）
人民选举的立法机关除了颁布构成法条书的特殊法规以外还
做了许多工作。它选择了国家将予以实施的一般政策和国家
将给予尊重的一般原则。在疑难案件中，假如一个判决更自
然地来自立法机关在颁布一个法令时所服务的原则，那么―
尽管以下情况为真：作为历史事实问题，假如立法机关作出
了决定，那么它自身本应作出另一个决定―法官仍然应当采
取那个决定。立法机关通过颁布使某些原则正当化的法规来
认可这些原则。民主精神通过尊重这些原则而得到了发扬。
但民主精神不是通过推测立法机关本身在某个特定时机是否
保持住了其信念而得到了发扬。
　　　　　　这个论证旨在替实践中被使用的反事实问题作辩护。它

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承认，至少在描述意义而非仅仅在历史意义上，这些问题是
有价值的。但是它不认为在那个意义上有价值的问题真的服
务于民主。为了正当化群体心理学问题，也许得有一个相似
的论证。人们会说，这些问题没有真正涉及个别立法者具有
如此这般地把法规创制起来的意图，相反，他们问的是：赞
成这个法规的一个立法者将被设定具有他为之孜孜以求的什
么原则，以便一个疑难案件的判决可以受到那些原则的支
配？假如群体心理学问题以这个方式得到了理解和辩护，那
么它们与反事实问题便没有什么差别。当法官追问立法者必
欲成就的是什么东西的时候，他实际上问的是，什么政策或
原则最自然地符合立法者赞成的法规。当法官追问假如立法
者被要求去回答摆在法官面前的问题时他们会做些什么的时
候，他实际上问的是：从政策或原则推导出来的什么答案最
自然地符合立法者赞成的法规？实际上，无论哪一个问题都
不是心理学问题或历史问题。他们要么以心理学问题作伪装，
要么以历史学问题作伪装，却凤着同一个基本问题。
　　　　　　但是如果以这个方式来理解心理学问题和反事实问题，
那么以下说法便讲不通了，为了解决疑难案件而提出这些问
题的法官并非正在作出一个政治判决。因为，依如此理解，
这些问题所要求的评价从性质上讲并非不同于由权利法治观
所提倡的评价。假如只有一套原则与某法规相符合，那么遵
循权利法治观的法官将被要求去应用这些原则。假如有多套
原则与某法规相符合，那么，“哪一个解释更‘自然地’源自
整部法规”的间题便要求在描述该法规的几种方式中间作出
选择，而该选择必定反映法官本人的政治道德。那是我在本
文开头提到的抱怨的根源，亦即英国法官真正地作出了政治
判决，那些判决与用立法意图或立法历史伪装起来的法官本
人的见解相一致。的确如此，尽管在多半情况下如此伪善言
行是不公平的。假如心理学问题或反事实问题作为真正的历
史向题被提出来，那么它们将提供不了有用的答案。假如它

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们想成为有用的问题，那么就必须被理解为要求在实践中运
用它们的法官强行作出政治判决的那类问题。虽然法官不一
定认可这些判决，但那是认可的失败，而不是完整性的失败。

三、权利和民主

　　　　　　所以，来自民主的论证没有在支持法条书司法观念方面
提供论证。虽然到目前为止我还没有对那个论证的基本假定
展开讨论，但是，假如政治原则的问题由法院而不是由选举
产生的官员来作出决断，那么它是对民主的冒犯。我们现在
必须追问的是，那个假定是否站得住脚。在（作为区分于政
策的）原则问题上的司法判决冒犯了什么可行的民主理论
呢？
　　　　　　它们提出的论证是，由多数民众选举产生的立法机关的
决定归根到底是决定个别公民拥有的对应于其他公民和整个
社会的权利的问题的最佳途径。但是这种情况缘于两个不同
的理由或两个不同理由的综合。就决定人民的权利是什么而
言，与其他程序相比，立法程序可以是一个较为精确的程序，
或者是一个不仅精确而且更好的程序。在一定程度上，我们
信赖赞成其他制度理论―　如“陪审团审讯是检验犯罪指控的
好方法”的理论―　的两种正当化辩护。我们认为，由陪审团
进行的审讯是一个极其精当的方法，不过我们还认为，从几
个并非精当的理由来看，它是一个好的方法。
　　　　　　所以，我们必须从两方面把赞成民主的论证考虑为针对
决定权利问题的某个策略。首先，是否存在着关于权利的立
法决定很可能比司法判决更精当的制度原因？在抽象层面
上，亦即在脱离某些特殊权利理论的情况下，要想评估精当
性问题是困难的。但是我无法想象的是，什么论证会被考虑
到，以便证明关于权利的立法决定比司法判决内在地更有可
能是正确的。显然，按照任何一个权利理论，假如它们是基
于对各种事实有着较多了解作出的，那么这些权利判决是比

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较好的判决。但是，我不知道一个立法者更可能具有关于这
种事实的精当信念的理由，在任何一个貌似有理的权利法治
观之下，那些信念涉及到什么是人民的权利的决断。此外，
在任何一个讲得通的权利理论中，在关于一些特殊权利的论
证过程中，思辨的一致性的问题―通过想象的情景检验权利
理论的问题，在那些情景之下理论将导致无法接受的后果―
可能是一个极其重要的问题，因为假如对假设的对应例子的
检验站不住脚，那么任何一个权利主张都将站不住脚。但是
出于思辨的一致性而检验权利断言的技术，在法官那里而非
在立法者那里或者在选举立法者的大多数公民那里，是更为
发达的技术。另外，在某些情况下，选举立法者的民众其实
站在针对一个人是否拥有某项权利的论证某一方的位置上，
因为民众自身的利益对立于对某项权利的让步。当其论证涉
及政治敏感领域―　比如种族关系领域―的时候，这种情况
便典型地是真的。具有政治权力的团体喜爱带有种族歧视的
政治俱乐部，而没有一个敌对势力，除了政治上重要的少数
派自身以外，会特别地计较此事。以下假定是错误的：在这
样的情况下，立法者将缺乏确认此项权利的独立判断力或实
施这项权利的勇气。不过以下说法仍然是真的：在这样的情
况下，立法者屈服于法官所没有屈服的压力，而这必须视为
提出以下假说的理由，至少在这样的情况下，法官更有可能
得出某些站得住脚的关于权利的结论。我现在惟一持有的主
张是，与法官相比，立法者并不在制度上居于较好的地位去
决定权利问题。有人或许会反驳说，事实是，比如在英国，
法官将从事更拙劣的工作，因为他们持有一些更拙劣的权利
理论。他们来自特殊阶级，以特殊方式接受教育，他们是特
殊职业的从业者，以至于他们不太可能理解来自不同阶级的
人民的权利。我的这些说法没有一个迎合那个论证。我将在
下面分析那个论证的力量。
　　　　　　其次，就立法何以应当是决定人民拥有什么权利的惟一

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手段而言，除了关于精当性的理由以外，是否存在着其他理
由呢？我们必须考虑一个众所周知的论证，它强调尊重法律
的重要性以及政治稳定的其他方面的重要性。“立法机关不太
可能作出关于权利的这样一个决定，那个决定将斌予共同体
某个强有力的部门以如此大的权力，以至于它将动摇政治秩
序。假如立法机关的确犯下了这样的错误，那么政府将会垮
台，有序的民主程序将用另一个立法机关取代这个愚蠢的立
法机关。因为法官用不着直接害怕大众对于其表现的不满，
法院不必对一些极其不得人心的判决给予相似的内在辩护。
相反，一些法官会为自己能够自由地无视大众意见而感到洋
洋得意。所以，假如法官作出了一个激起民愤的政治判决，
那么民众将无法通过撤换法官来证明自己正确。于是，不仅
对他们来说，而且对法律制度和法律程序自身来说，它将丧
失一个它所尊重的维度，结果，共同体将变得更不和谐和更
不稳定。诚然，正是不良判决实验的后果通过《行业关系法》
使法院介人了政治过程。”
　　　　　　这个论证蝎力主张，法官不应当作出政治判决，包括关
于权利的政治判决，因为假如他们作出了政治判决，那么其
后果将是减少对法律的尊重。不像我讨论过的其他论证，这
个特定论证没有假定，一个法官在涉及一些政治问题时可能
提出的“历史”问题是一些非政治问题。但是那个假定实际
上是同等含糊的。因为在司法判决被广泛而公开地批评为政
治判决的大多数情况下，法官在其意见书中提出的理由是历
史理由而非政滚理由。由于判决的内容，而不是由于所提供
的论证的特点，导致了对法律的不尊重（无论其意指什么）。
政治稳定会反对立法机关有意或无意地把政治上敏感的争论
留给法官去裁决。它不是这样一个论证：假如法官真的被迫
对这样的争论作出裁决，那么他们应当基于历史理由而非政
治理由作出裁决。
　　　　　　此外，这个论证的事实基础充其量是无法证明的。极其

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厌恶某个司法判决的民众将不仅抱怨该判决，而且抱怨产生
该判决的制度的性质。他们甚至会反抗判决而不受惩罚，尤
其是当他们拥有如此做的政治权力的时候，他们会反抗判决
而不受惩罚。但是仍然不存在证明以下情况的证据：反抗的
倾向是普遍的而非局部的。存在着一些明显的预见，例如，
对美国介人越战的政治敌意，对支持那场战争的法律的反抗，
将导致法律和程序的总破坏。不同团体都看到了那个危险，
他们把那个危险要么当作反对这场战争的证据，要么当作支
持起诉异议人士的证据。不过，尽管在美国犯罪率相当有规
律地增长着，但是没有任何证据表明，这些政治事件与之有
着一定的关系。
　　　　　　无论如何，假如这个论证是用来专门坦率地反驳法院政
治判决的论证，那么它由于我提到的一个理由而失败了，因
为它假定了由立法机关作出的政治决定和由法院作出的政治
判决之间的公共区分，并且它假定民众相信前者是合法的而
后者不是合法的。即使现在真是那么一回事，但是如果法律
人士和其他官员承认这些判决是与民主相一致的并且被一个
迷人的法治观所推崇，那么关于非法性的公共含义将有可能
消失。因此当前的这个论证引发了法律人士和官员是否会接
受那个结论的问题。它只提供了一个论证，通过民众对待法
律态度的改变，关于这样的判决的任何一个职业认可都应当
得到遵循，而且必然地得到遵循。
　　　　　　我承认，在英国和美国之间存在着许多差异（我将在后
面提到这些差异），它们使得在两国公共态度之间的任何灵活
比较都令人产生怀疑。不过值得注意的是，由民众对判决的
遵从情况来看，几十年前美国联邦最高法院对待宪法解释态
度的转变，从依赖于历史论证向依赖于政治论证的转变，并
没有导致民众对该法院判决的尊重的明显丧失。相反，虽然
当时对法院角色的流行理解仍然停留在对宪法的历史解释而
非政治解释层面上，但是沃伦法院获得了几乎堪称奇迹般的

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遵从，它当时所达到的遵从程�

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第8部分

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