法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第39部分
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看成一种游戏，但即使如此，这样的比喻仍然不能成立，因
为“生活的游戏”并不完全只由法律规则所约束，它还有无
数其他的层面，不是这类法律规则所能触及，它们有时属于
其他规范系统的范围，譬如道德、宗教或社会成规；也可能根
本没有规范，例如，基于情绪、感觉或纯粹冲动所为的行为。
因此法律的作用，在规范实际生活中发生的事务并加以
分类。社会生活的一项特征是人们愿意对别人有所承诺或负
担，而且意图使它们都能实现。于是法律开始介人，使这些
承诺具备它认为有效的精确方式，并在它们中间增添法律上
有效的因素，以及这种因素在法律制度中可能导致的一切效
果。而且人们在日常生活中，经常从事一些可能导致别人身
体或财产上损害的行为。这种行为的范围，从比较粗鲁而直
接的人体攻击，到某些间接造成伤害的曲折方法，譬如未能
使财物保持适当而安全的情况，或以诈术或不正当的处理方
法剥夺别人的财产。于是我们再度看到法律的介人，它创制
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规范民事责任的原则并限定其意义借以缔造一套复杂的法
规，使这些行为都能纳入其中并受管制。
不过，我们不能就此认为，法律的功用只是把每天发生
的事件转化成法律名词。法律与事实之间的相互关系远比这
个复杂得多。因为首先，日常生活中的各种事物，在范围、
内容与定义方面，精确的程度纵令有些例外，通常都未达到
能让法律以规则而系统的方法处理的地步。譬如，我们不只
需要知道通常人们作承诺表示有意实践，同时要尽可能精确
地限定承诺的意义；何种承诺合乎法律认许的标准，而何种不
合；何种情况会使承诺无效，例如错误或虚伪的表示等等。于
是法律必须建立一套由可以控制的观念构成的庞大组织作为
运作的架构，以便使“协议”及“承诺”发生效力，这就是
契约法中所包含的复杂观念与规则。同时人们在谈论杀人的
时候，通常都知道自己指的是什么，而且他们可以很轻易地
区分过失杀人与故意杀人。可是，法律在能合理并有规则地
运用刑法制度之前，必须使这些思想，以及其他相关的概念，
形成更为精确的观念。它必须严格规定不法行为的确实种类；
为使这些行为，譬如杀人承受刑事处分而须证明的心理状态；
被告可以利用的各种抗辩，包括心神丧失或其他精神上的障
碍；以及各种抗辩的效果，譬如完全使被告免责或仅仅减轻刑
度或其他。
法律概念中的创造性因素
此外，法律上的概念论还有一个非常重要的特征，尤其
是对现代的法律。有许多基本的法律概念，本身出自法律所
创造而且自行具备着活力，足以导致一连串社会及经济方面
的反应，远非孕育那些概念的最初动机所能达成。这里我们
不妨稍微谈谈某些最基本的法律概念，譬如权利与义务、财
产与所有权等的起源。因为很可能有人会说这类观念的诞生，
出于某些“规律”发展的结果，譬如，早期社会中一个人在
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何种情况下可以禁止别人使用某一土地或财货（或是奴仆），抑
或使这些东西（或奴仆）仅供他自己或他的家人独享；并在必要
的时候，可以用武力来保障它们，而不致因此导致怨隙。不
过为了避免引起法制史与人类学上的争论，让我们把注意力
集中于近世形成的其他法律概念。就以英国的信托制度为例，
毫无疑问，它的发韧乃是因为中世纪的英国法官意图以法律
保护当事人之间，基于受让人将“以特定方法（譬如，慈善事
业）使用该财产”为目的，而导致的财产移转；或者不为受让人
本身，而为第三者的利益占有财产的情形。因此，在某些范
围内，这等于是法律对社会需求的一种反应，可是基于这种
环境产生的信托法，意义与范围却广泛得多，而且直到今天
对于英国以及日后因袭英国信托制度的其他习愉件辜围家的
社套及经济结构，仍有很大的支配作用。这一点，只要看以
信托办法处理财产对家庭生活的重大影响；信托的效果成为塑
造当今税法的重要因素，以及非法人组织的俱乐部与协会利
用信托占有的方式规避政府的干预与控制03 ，就可以明白。
还有许多其他的例子可以信手掂拾。其中比较突出的是
只负“有限责任”的商业公司。这又是 19 世纪初叶英国商业
界某类急切需要下的产物，因此它的起源可以看做一种经济
需求的结果。但是法学家为了应付需求所创造的这种奇特观
念，在“公司与其股东有别”的概念下发展出崭新而开阔的
法学天地。我们几乎可以毫不夸张地说，这项法律上的创作，
造成了现代工商业的整个结构以及各公司之间极端复杂的依
存与牵连关系，或者至少使目前的形式有存在的可能，没有
它，现代资本主义的任何发展，不论好坏，都难以想象。
也许有一些例证，可以在专利权、著作权和商标中发现。
当然这些也都是适应社会与经济的需要而产生。发明人、著
作权人以及制作人无不—也相当公平地—为各自的产品争取
保障，但是法律的创作力在因应这些主张的时候，却造成了
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形式特异的财产权，譬如专利权、著作权，再度拓展了人类
活动的领域，并对现代的社会生活与经济生活产生了极大的
影响。而且这些概念融入包含大量精微复杂规范的各种法律
之后，一旦寓意丰富的概念形成，又如幽谷中的草木一般，
衍生出无数纠缠盘错的枝节。这一方面，我们只需回顾许多
专利案件中费尽周折意图证明的“创意性”（originality），以
及法律允许将一件作品中的各种版权用不同的方法予以区
分，并由不同人士拥有的复杂情形就可以了然。因此以书面
出版一部小说的权利可能属于一人，连载的权利属于另一人，
制片的权利属于第三人，搬上电视的权利属于第四个人，还
有其他等等。这些权利由这些部分所有人赋予他人使用一段
有限的期间，也可以几乎不加限制地允许别人就该作品从事
某种行动（譬如公开表演），而那些获得许可的人又可以转授许
可，这样绵延不断。我们确实可以说，根据一个观念，法律
便能创造一个世界。
严格概念论的危险
不过在这个丰饶的世界中却隐藏着若干危机，或许连法
律人也未曾充分警觉。有人说在文学创作的范围中，作家往
往发现，他若使自己笔下的人物具备生命，这些人物就会自
行产生动力，使作家本身被自己的作品所驱策。同样的情形
可能而且确实会在法律创作的领域中发生。当法律人将意义
与目的注人他们的法学概念，并认为那样最好的时候，这些
概念就会逐渐产生它们自己的生命，并因为它们本身的效力
与本身固有的逻辑法，则使它们步人许多始料未及的途径。
这样的趋势我们在所谓“法律分析学派”的泛滥中已经谈到，
不必重复，这里只需要强调两点。
第一，完全摒弃“法律原则可以用系统而合理的分析加
以发展”的观念，无异把婴儿与洗澡水一同泼掉—矫枉过正。
不错我们曾经强调，这样的逻辑未必能解决法律问题，可是
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这并不是说，“原则”不能作有系统的探究、分析或是遵照与
法律推理模式相符的合理方法加以发展（记住，它不过是人类
日常推理活动中比较周密、比较有系统的一种方式）。因为拒
绝这种方法等于是说合理的系统化在人类事务中并无可能，
必须完全铲除，因为倘若法律不能获致这样的系统，那么什
么样的设计才能获致？ 当然肯定这种态度的价值或功用并不
能证明它可以实现。就法律而言，系统化的功能似乎无可置
疑，因为它的主要目标在替人类的社会生活与经济生活建立
可以忍受的安全标准与可测性。我们同时要记住法律社会学
家韦伯把法律的理性化放在西方法律科学中的核心地位，视
为现代西方社会发展与法律发展不可或缺的一环。至于获致
这项目标是否可能，当今法律制度的存在与功能—尽管仍有
缺点—已经充分显示，即使它们没有依照理想全部实现，至
少已经不再是一种幻象。根据已定的法律推理方法与程序所
作的系统分析，或许无法达到完全精确或肯定的地步，但是
它在许多案例中的确造成了十分合理的系统与可以预测的性
质，若非如此，法律制度也就枉负其名。
不过这引导我们步向第二点，它暴露了这个现象中晦暗
的一面。我们已经说过，法律概念一如其他人类创造力的表
征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右
而非左右它们。有人说过，概念是出色的仆役，但未必是好
主人。在一个法律体系内，特别是像（英国）习惯法这种遵守严
格判例的法律制度中，重要概念的意义与范围一旦定型之后，
就会促使法院按照他们认为这一特殊法律概念的逻辑性质与
要件为新案例制作判决。结果可能导致法律机。体中的血管硬
化；过分严苛而无法适应新的社会环境，形成法院除了探求法
规严格的逻辑含义外旁无作为的情况，假若因而产生任何窒
碍难行或其他不良的社会后果，最好留待立法机关去解决。
我们已经讨论过这种现象所含的误谬观念，以及它对司法进
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程的适当范畴所作的不必要限制，此地我们只需对这种态度
可能妨害法律发展的情形附带地作一两点说明。
“法律逻辑”的一些例子
在契约法方面，英国法律长久以来一直被一项观念所支
配，以为契约的主要特征，既然是当事人间互相创设新权利
与新义务的协议，当然不可能把可以强制执行的利益赋予当
事人之外的第三人。这使现代的契约法蒙受严格而且是社会
无法接受的限制，而（欧陆）民法体系则没有这种情形。
04 此外，
英国法律大半受制于“未交付有价值的约因前契约不成立”
的学说 05 ，因此没有约因的承诺必然无法强制执行，也没有
法律上的效力。在法律逻辑的运用方面，值得注意的一点是，
虽然这个态度仍旧被人遵守，但近几年来已经受到显著的冒
犯，这大部分要归功于一位法官—丹宁先生的睿智与力量。
其内容是，一项承诺，虽然不具备约因，但是他方当事人，
如果已经据以行动，对于倘若没有这项承诺即可以成立的主
张而言，在法律上仍然是有效的抗辩。
06 同时法律逻辑的地位，
也因为法院拒绝让任何人就没有凭证的承诺提起诉讼或借此
作为抗辩，而得以保全。07 对法律界以外的人士来说，这个结
论可能既不属于艺术，也不合乎逻辑，即使由社会的立场衡
量也不特别值得维护，不过这个例子很明显地说明了概念论
的刻板性，以及法院—如果它们够机智又有决心一一怎样偶
尔摆脱这些自行产生的障碍。
关于财产方面的法律，有许多“概念”反客为主的例证。
单纯的私人权利与专属个人足以对抗世界的财产，两者的区
别是许多法律分析的基础；例如得以通过他人土地的专属地役
权与私人许可权的差异。从这种见解，衍生出一种法律哲学，
认为单纯的许可权既然没有专属的性质，一定可以撤销，虽
然，如果这项特许是因为契约而产生，或许要以损害赔偿的
诉讼作为代价。不过，法律的“精密性”必须要以这种简单
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的二分法为基础，而且上面谈到的看法目前已经有相当的转
变，它承认在某些情况下，可以禁制命令（injunction）来限制期
间届满前撤回这类许可权的威胁。
08 同样的，在有关著作权的
法律中，著作权的转让和仅仅可以对抗让与人本身的私人财
产移转，在概念上的严格区分于专属许可权的案件中，部分
己经泯灭，最近的立法已经使专属许可权人和著作权受让人
立于实质上相当的地位。
09 同时，现代的法律因为想把所有的
“不公平竞争”视为对财产权的侵犯，结果导致了许多困难，
在这种案例中被提出的问题是究竟原告的什么财产权遭到侵
犯？这种推理在现代商业世界特别显得不当，例如广告商为了
促进产品的销售，未经允许擅自模仿知名演员的声音与外貌。
若问—有时在这类案子中会被提出 10—一个人是否能对自己
的声音与外貌享受“所有权”？在概念论中似乎是劳而无功的
演证。
最后的一个例子，可以在民事责任的范围中撅拾。英国
法律，关于过失的责任，坚持每一案件都要证明被告对于特
定的原告负有注意义务。这是否表示原告在过失伤害发生的
