5914-如彗星划过夜空:近距离看美国之四-第42部分
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而《纽约时报》则反驳说，本案涉及的根本不是这样性质的问题。本案提出的是，报纸在宪法第一修正案之下的特权“高于国会，高于行政当局，也不受司法的剥夺”。
《如彗星划过夜空》 第四部分终于到达最高法（2）
司法部代表西慕尔则强调，有国家就有机密，美国从一诞生就有机密，而保护这种机密是政府的责任。他引用了休斯大法官的尼尔标准，禁止报纸发表涉及“军舰起航日期和目的地”的新闻，而这就是“机密”，机密是存在的。他说，政府方面的证人在法官古尔芬的法庭上已经证明，五角大楼秘密文件中有一些信息是会危及国家安全的。
他批评法官古尔芬没有认真对待这一点，没有能够彻底检查文件里的信息是不是可以发表。也就是说，批评法官没有彻底检查司法部提供的总共47卷五角大楼秘密文件。
《纽约时报》的律师比盖尔递交了83页长的陈述，以及一份备忘录，用来证明在法官古尔芬的法庭上，政府方面的证人没有能够证明五角大楼文件里的任何部分是不可发表的。比盖尔引用了最高法院大法官伯格的话，“一个自由、开放的社会选择承担风险来保证表达不受禁止”。
《纽约时报》的陈述还在技术性的用词上做文章，说《纽约时报》并不拥有失窃的政府财产，它手里只有“从不公开的途径得到的文件复印本”。《纽约时报》还指出，《反间谍法》从来就只针对通常意义的间谍案，从来没有用于针对新闻和出版。举例来说，前总统约翰逊就在某年某月某日的电视实况采访中谈了一个问题，读了一段政府文件里的话，而这份文件现在就包括在五角大楼文件里，并且毫不例外地列为高度机密。难道你能用反间谍法来指控约翰逊总统吗？
《纽约时报》的陈述还回顾了1917年国会通过《反间谍法》的情况。原来的法案文本中有一条，是授权总统在战时有权禁止发表和交流被认为能被敌方利用来危及国家安全的消息。这一条在国会通过以前给删除了，因为国会认为这一条款就相当于政府有权对新闻界施加“预检”。在1953年和1957年，有人想把《反间谍法》扩大到新闻界，都遭到了国会的拒绝，认为这是宪法所不能接受的。因此，《纽约时报》指出，“司法部的检察官没有权力做国会拒绝的事情”，因为司法部只是执行机构，只有国会有立法权，司法部应该而且必须依法行事。
在法庭上，还有一些民间组织出席并向法庭提供被称为“司法之友”（amici curiae）的陈述。这是美国上诉法庭和联邦最高法院的常用做法，就是在一项有争议的案件辩论以前，邀请民间中立的专家学者，就此法律问题提供意见，让法庭尽早掌握这一冲突背后的法律问题及其来龙去脉，以便做出最“聪明”的判决。
这一次，提供司法之友陈述的全部是站在《纽约时报》一边的组织：美国公民自由联盟，全国紧急公民自由委员会等等。他们的陈述说，政府的权力不能超越宪法第一修正案对新闻自由的保护。下级法庭的临时禁制令已经伤害了美国人民的利益，因为这个阶段国会正在辩论反战提案，美国民众没有得知他们有权知道的信息。
在法庭辩论阶段，西慕尔表现出他的雄辩能力，他侃侃而谈且通情达理，引着八位法官的思路跟着他走。他说，在他担任这一辩论任务的时候，他知道这份工作不得人心，他能感觉法庭里的记者们明显的敌意，在走进这个上诉法庭的时候，他听到了人们的嘘声。他请求法庭考虑，五角大楼文件是失窃的政府财产，是通过政府雇员的违法失信才来到《纽约时报》手里的。
西慕尔提出，政府方面愿意组成一个专题组用45天时间来检查五角大楼秘密文件，以确定什么是可以公开发表的，什么是不能公开发表的。然后，在法官的鼓励下，他提出了一个程序，说如果《纽约时报》要发表这套文件，应该的做法是：向国防部申请发表五角大楼文件的许可；或者发表文章敦促国防部将文件解密；或者根据《联邦信息自由法》要求国防部递交特定文件给报社发表。
《纽约时报》的律师比盖尔运气似乎不太好，上诉法庭的首席法官富莱特利（Friendly，英语意思是“友好”）似乎对《纽约时报》并不“友好”，时时打断比盖尔的话，要求解释。比盖尔尽可能地为《纽约时报》辩护，他的最有力的依据很简单：这是一件涉及宪法第一修正案的案件。
《纽约时报》一方，看着法庭的听证过程，根据法官们的态度，预感到此案裁决前景不妙。
在华盛顿哥伦比亚特区联邦上诉法院辩论《华盛顿邮报》一案，形势刚好相反，看上去对《华盛顿邮报》有利。在上诉法院的九个法官中，自由派法官只是微弱多数，但是这个上诉法院位于首都，是接触这类涉及联邦政府当事人的案子最多的上诉法院。考虑到此案在首都的重要性，司法部长亲自点兵，要联邦总检察长（Solicitor General）格列斯沃特亲自担任司法部一方的代表。
格列斯沃特的职位就是代表联邦司法部在重要司法程序中出庭。如果上诉到最高法院的案子中有一方是美国政府行政分支，通常就是由这位格列斯沃特做代表。所以，他肯定是一个善辩的人。同时，他还是一个十分注意举止和细节的人，是一个19世纪式的老派人物。当他接到司法部长电话的时候，离开庭只有三个小时。根本来不及准备，但他还是临危受命。他只有时间给妻子打了一个电话，要妻子立即送一套黑西服黑皮鞋和深色领带到办公室，以便符合上诉法庭出庭的气氛。
《华盛顿邮报》和司法部在上诉法庭的陈述，双方的理由几乎和纽约的对阵一模一样。政府方面坚持，新闻界手里的五角大楼秘密文件是“失窃”的政府财产，而政府没有义务来证明什么是应该保密的。而《华盛顿邮报》方面则坚持，新闻界得到新闻，能不能发表，是不是会危及国家安全，由新闻界自己来判断，而不是政府方面说了就算。否则，政府方面大笔一挥，文件都盖上保密章，新闻界就无可奈何的话，新闻自由就没有了，民众的知情权就被剥夺，而这是违反宪法第一修正案的。
《华盛顿邮报》的律师还告诉上诉法庭，在美国，政府方面想这样单方面保守秘密，不仅不合法，而且是做不到的。报纸得到消息就有权发表。事实上，就在这些日子里，全国大大小小的报纸都在报道这个案件，也在报道五角大楼秘密文件的内容，政府不可能让这些报纸全部封嘴。
司法部代表格列斯沃特则坚持，政府方面有权保护行政工作的完整性。他举了一系列例子来说明，并不是拿到东西就有权发表的。比如海明威失窃的手稿，如果你发表了那就是违反了版权法；英国维多利亚女王的照片也不能随便发表。他也提出了政府方面的提议，给政府45天时间来决定什么是可以发表的，什么是不可以发表的。
《华盛顿邮报》的律师坚决反对这种“一切都经过政府的手”的规矩。他说，“新闻界必须可以自由地用它们认为最好的办法来探明真相”，“现在是让新闻的机器重新转动起来的时候了”，如果照政府的规矩办，那么民众不到战争结束是不可能知道战争真相的。
《如彗星划过夜空》 第四部分终于到达最高法（3）
经过两个小时的公开听证，法庭转入秘密听证，以听取涉及机密内容的证据。到晚上，华盛顿和纽约的联邦上诉法院不约而同做出继续延长禁制令到明天的决定。
第二天，华盛顿的联邦上诉法庭继续开庭听取证据。然后法庭休庭长考，准备裁决。两地法庭做过一次不寻常的联系，约定在差不多同时公布法庭的意见。不过，到底是什么意见却是无法约定的，因为两地上诉法庭都必须经过法官个人投票来决出最终的意见。
两个地方的联邦上诉法院的17位法官，知道自己身上责任重大，在下判断的时候都有点犹豫。上诉法庭比起下级法庭来，更多地考虑程序性问题和合宪性问题。根据他们对宪法及其修正案的理解，他们都不愿担当“预检”和压制媒体的责任，他们知道从理论上讲，在美国的法律传统下，新闻业是有特权的。消息到了报社手里，那就是报社的事情，政府要保密，只能小心管住自己的文件。但是，他们从直觉出发，又觉得五角大楼文件是从政府那儿“偷盗”出来的。
在这样的情况下，保守派的法官倾向于在这个具体案例里，对新闻界实施禁制令；而自由派法官则倾向于解禁，即肯定下级法官古尔芬和格赛尔已经做出的裁决。
在纽约的第二巡回法区上诉法院的八个法官中，保守派和自由派法官是一半对一半。如果投票结果是4∶4，按照程序将自动认可下级法官古尔芬的裁决。可是，自由派一方的曼斯菲尔特法官却对此结果感到不够妥帖。他在法官中沟通，最终达成一项妥协。第二巡回上诉法院以5∶3做出一项法官们个人不签名的意见书。这意见不是对《纽约时报》发出禁制令，而是将案子退回古尔芬，要求古尔芬举行新的秘密听证，审查司法部一方提出的证据，以再次确定到底有没有什么信息确实是发表了会危及国家安全的。意见书说，到6月25日星期五，除了司法部一方在古尔芬法官的法庭上提出禁止发表的文件以外，其余任何部分，《纽约时报》可以随意发表。这个裁决肯定了至今仍有效的对《纽约时报》的禁制令，其含义对政府一方是有利的。
首都华盛顿的联邦上诉法院的九个法官，他们在裁决中经常发生严重分歧，这已经是家常便饭了。可是，这一次却相当一致地支持下级法官格赛尔所做出的对《华盛顿邮报》有利的判决。他们在裁决书中指出，司法部提出的理由，按照尼尔标准的衡量，不足以证明对报纸的禁制令是正当的。但是，上诉法院的裁决中同意将现有禁制令再一次延长，以便司法部有时间向联邦最高法院上诉。
6月24日星期四，《纽约时报》向联邦最高法院提出上诉，要求审查第二巡回法区上诉法院的裁决。几乎与此同时，司法部也向联邦最高法院上诉，要求推翻华盛顿的联邦上诉法院的裁决。
联邦最高法院一反常态，迅速做出了反应。6月25日，经由五位大法官提议，联邦最高法院宣布将接受这两个上诉案，回答所有人都关心的新闻自由对国家安全的问题。
当6月25日星期五最高法院宣布接受这两个上诉，两案并一案来做出裁定的时候，正好也就是上诉法庭所裁定的时间线，即由司法部提出五角大楼文件中不可发表部分清单，然后报纸可以发表任何其他部分。
这时候，《纽约时报》和《华盛顿邮报》就面临着一个十分棘手的问题：他们要不要按照这一要求，照着司法部提出的清单，剔除清单中列出的任何内容，然后继续发表五角大楼秘密文件中余下的内容？
对《纽约时报》来说，还有一个实际操作的问题。因为他们是经过几个月的准备，10期五角大楼文件报道已经全部完成，现在他们就得逐字逐句地检查，报道里是不是有哪句话，哪个说法，是包含在司法部提出的清单里的。而这样的检查不仅费时费力，而且还十分危险，弄不好就真的是“泄密”而且讲不清了。
如果不接受这个条件，那么两家报纸在法庭上说的，公众利益要求立即发表他们得到的新闻，不应该拖到事件结束之后，这样的诉求就显得言不由衷了。既然在法庭上表示急着要发表，现在为什么不发呢？
尽管上诉法庭的裁决说得很清楚，这是针对五角大楼秘密文件所做出的临时方案，就事论事，下不为例。可是，这个困难的决定仍然涉及此案一个最关键的问题：媒体在得到一件新闻或资料的时候，它是不是危及国家安全的机密，是不是能够发表，应该由谁来说、来判断。这是政府一方和报社一方真正的分歧。而此案的意义在于，这是一个开先例性质的案子，这个案子的结局就是将来媒体面临如此问题时候的游戏规则。
如果接受这种安排，无异于说，机密不机密，政府说了算。尽管现在司法部将提供一份清单，也许只是这套文件中的一小部分，很多盖着机密或绝密章的文件不在清单里，允许发表。但是将来，当媒体得到一条新闻或一份内部消息的时候，并没有这样的清单可供参考，那么它惟一能够遵循的就是政府部门对此信息的保密分类，如果列为机密，你就不敢发表了。也就是说，这个安排无异于立下了新闻发布由政府说了算的规矩。
这样的安排，从美国人的政治传统眼光来看，就是一种“预检”，就是由政府单方面地无可抗争地确定了什么不可发表。
而原来报社方面一直坚持的是，能不能发、该不该发，媒体有权自己判断，媒体也有能力自己判断。从媒体和美国民众的角度来说，政府对自己的文件的保密分类，是为了政府自己的运作，他们可以根据这种保密分类来控制信息在政府内部的流通，控制信息传达的范围。这可以，这是政府内部自己的事情。但是用这种保密分类来约束民众的知情权，这就超越了宪法规定的政府权力和民众权利的分野。
所以，这个时候的决定，看上去只是退一小步，其实却等于把整个诉求完全推翻了。
《纽约时报》的罗森塔尔看到了这一点，坚持“原则”，表示拒绝。他说，《纽约时报》永远不会接受由政府官僚来选择什么可以印在报纸上这样一种规矩，即使这是一个暂时的规矩。罗森塔尔声明：“有条件地发表新闻，我们不会这样做。”
《华盛顿邮报》一方一开始觉得，既然司法程序还在进行之中，最后的游戏规则还有待最高法�
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