资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第15部分
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“这只是因为他们在面对国家制定的所有权法律的时候，采取了反对的态度”⑧ 。
在这里，对发展中国家和前共产主义国家的教育意义是，美国人开始一点点地认识到真正的罪犯和不合法居民之间的差别。经过相当长的一段时间，美国人最终明白，尽管他们的法律制度在书面上显得很优雅，而且还结合了最优秀的法律传统，“但土地制度从未和美国人获取土地的实际方式彻底吻合”⑧ 。结果，“移民们创造出不合法的修正方法来调和他们面临的现实状况和法律设想的状况之间的各种矛盾”。。美国政府无法继续打击这些不合法的“法律”，也不能视而不见，于是开始努力将其纳入正规的法律制度。
这种心态的转变在“优先权”原则中看得最清楚― “美国法律用‘优先权’这个词来表示，在把某一块公共土地卖给普通大众之前，在这块土地上不合法定居的人有权购买这块土地”④ ― 国会在19 世纪上半叶所制定的各种法律都确认了这一原则。因此，美国的法律制度“是从实际存在的社会团体之间及其内部的社会与经济的相互关系结构中发展出来的… … 法律一方面从整个社会的结构和习惯中向上发展，一方面从社会统治者的政策和价值观向下延伸。法律有助于把二者结合在一起”。＠无论“人们如何理解美国所有权制度的早期发展历史，不同的法律来源显然影响了法律的概念”。。不合法的社会部门发挥了基本作用。
资本的秘密
推行专属于白人的所有权
为了避免对历史的错误理解和偏见，我们必须指出，在美国所有权制度的发展历史上，从不合法向合法的转变还是带来了具有一定危害性的后果。美国的领土有些是从殖民地发展而来的，有些是美国从其他国家手中抢来的；在这些地方定居的各种不同的人口迅速开始了对社会资源和团体地位的竟争。结果，企业家的地位以及市场和资本的发展“带来了不同种族之间的激烈冲突：印第安人、欧洲人、墨西哥人、非洲人、中国人和日本人’，⑧ 。在和印第安人的战争中，围绕着美国土地政策的所有权制度开始形成。19 世纪下半叶，美国政府和印第安人之间爆发了三场战争：1872 一1873 年在加利福尼亚一内华达边境上的莫多克战争；1854 一1890 年在达科他、内布拉斯加、蒙大拿、怀俄明等地的苏族战争；1881 一1900 年间在亚利桑那和新墨西哥的阿巴契之战。这些战争毋庸置疑地在美国人的生活和文化上留下了痕迹。事实上，在一些有思想的评论家看来，“小大角羊”、“沙河”和“受伤的膝盖”等遗迹，“坐着的公牛”、“疯马”。和杰罗尼摩的让位，以及美国印第安人事务署执行的同化计划都在某种程度上表明，宅地法案“是一种手段，用于在有争议的领土上推行专属于白人的所有权”⑧ 。
在美国，“种族关系等同于所有权的分配、使所有权发挥生产力的劳动和资本的运用，以及利润的分配”。。在这一过程中，政治家和移民们结合在一起，排斥、忽视和牺牲少数民族的权利。19 世纪后期的平民主义运动也许可以被看做一个事例，表明工人阶层对不合法社会部门内移民和黑人劳工1 18
第五章美国厉史上遗漏的经验教训l
的新一轮增长浪潮的不满再次复苏。“平民主义论者和保守的民主党人都无法控制黑人选票；他们一致同意借助国家宪法修正案把黑人彻底排斥在选举之外，借此可以只让白人赢得选举（和所有权）。”。因此说，在18 、19 世纪的美国，所有权的发展经历了一场相当大的转变，但有充足的事例表明少数民族并不是这场转变的主要受益者之一。
使美国人的资产可以互换
詹姆斯？ 威拉德？ 赫斯特（J ？ Willard Hurst ）曾经辩论说，19 世纪时美国法律制度的发展通过建立可交易项目，对促进经济增长起到了帮助作用。例如，“无条件继承权可以方便地转移所有权… … 公司可以自由地以股票和债券的形式大量地增加可交易的货物… … 反对永久权和储蓄法的规章制度同所有权协定发生了冲突，因为所有权协定无限期地束缚住了所有权文件，使所有权无法转移。”匆因此，19 世纪时美国法律变革和司法创新的历史似乎使下面的论点具有了可信性，即：如果政府不把人们的众多不合法协定纳入法律制度，就不可能实现经济增长。
在19 世纪初期，美国借助一个分散、琐碎、互不关联的系统，来整理关于所有权和管理所有权的规章制度的资料。人们当然通常也就只能在农场或城市定居点的基本分类目录、个人笔记、非正式章程或者口头宣誓誓词中找到这类资料。同今天的发展中国家和前共产主义国家里的情况一样，大多数有关所有权的资料只和当地社区联系在一起，而相关的管理条例无法借助协调的系统化表述网络使任何人在任何时间都可以查找到关于所有权的资料。尽管美国官员们可能没有1 19
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认识到这一点，他们还是建立起了全国性的法律― 例如优先权法案和采矿法案― 迅速地把所有分散孤立的所有权数据融人到新的正规所有权制度中。
结果是，美国人无需再接近资产或者同资产发生直接、实在的接触，就可以获得关于该资产的经济和社会价值的描述；他们也无需再为购买土地而花费大量的钱做城际或州际旅行。逐渐完善的正规所有权制度为美国人提供了使扩大化市场发挥作用所需的全部必要资料。例如，房屋现在可以用所有权文件来表述，使整个国家和整个世界都可以知道谁是屋主、与这所房子相联的种种权利又是什么。重要的是，广泛的正规所有权文件的出现使美国人可以把他们的财产从小型的、分散的范围转人世界范围内的扩大化市场。
在18 、19 世纪，法学家、政治家和移民们争先恐后地去定义所有权的法律属性。在某种意义上，“就出现了两种互不相让的所有权概念：一种概念与经济发展相联系，强调所有权动态的一面；另一种概念与所有权在快速变化中的安全性相联系，强调其静态的一面。’嚼
这基本上就是一场所有权的革命，大多数不合法居民和矿工都是积极的、精力充沛的、有表达能力的革命者，是他们发起了这场革命。重要的是，移民们间接地迫使美国政治家和法学家跳出了英国习惯法的范例。“尽管美国和英国使用同一种语言，但在美国，关子所有权的经验理论和所有权的指代物已经发生了巨大变化，‘所有权’一词的意义和用法注定完全不同于英国用法。”。最终，在美国，开始出现了一种由不合法协定和成文法律融合而成的、具有实用性的所有权制度，为美国的经济发展增添了动力。
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第五章美国历史上遗漏的经验教训
对第三世界国家和前共产主义国家的重要意义
尽管美国和第三世界国家、前共产主义国家之间有重大差别，我认为，美国18 、19 世纪时所有权制度的发展历史表明，第三世界国家和前共产主义国家还是可以从美国在融合不合法的和正规的所有权制度时所产生的分歧和压力上学到很多东西，并借此把整个国家纳人一个大规模的、拥有资本创造力的市场经济。美国的成功经验只是证明了霍姆斯大法官的看法，即“法律的本质不是逻辑，而是经验”。在所有权法律的发展道路上，不合法居民的发展引发了一场革命，一场依法进行的革命。美国的立法者采取多种方式，在松散的不合法协定的基础上，创造出一套全新的正规所有权制度；绝大多数美国公民都能享有并适应这套制度。
这并不是说，发展中国家和前共产主义国家应当盲目地模仿美国的转变。事实上，它们应当小心谨慎地避免美国经验中的许多负面影响。但是，正如我们已经看到的那样，发展中国家和前共产主义国家还是能从中学到许多东西。主要的经验教训是，假装这些不合法协定不存在、或者不采取策略把它们纳人法律部门就试图将其废除是傻瓜的行为；而发展中国家的情况却正是如此― 我们在第二章中看到，发展中国家和前共产主义国家的大多数人口目前都处于不合法的社会部门，掌握着上万亿美元的僵化资产。不管有多么勉强、多么不情愿，美国政府还是逐渐地使自己和现实趋于妥协。在本章的下一个部分．我将更加详细地分析美国如何面对这些现实及其理由，我还要更加仔细地研究以下几个方面的问题：（ l ）在英国北美殖民地以及后来的美利坚合众国里，12 里
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非正规现象的出现；（ 2 ）在北美移民们中，不合法定居现象的增长；（ 3 ）政府为限制不合法居民的财产所有权所做的努力；（ 4 ）正规法律的代价；（ 5 ）保护非正规权利的组织的出现及其结构；（ 6 ）非正规现象对政治家们日益增长的影响；〔 7 ）美国政治家如何通过运用优先权法案和采矿法，把非正规组织融人美国新的正规法律制度。
第二部分：向普及的资本主义法的转变
抛弃陈旧过时的英国法律
西欧人于16 世纪开始向南北美洲发展，引发了一场史无前例的移民运动；历史学家伯纳德？ 贝林（玫mard Bailyn ）称之为“有记录的历史上的最重大事件之一”。。根据贝林的文章，在英属北美殖民地，“一群饥寒交迫、精疲力竭、忧心忡忡的男男女女… … 集中在大西洋西岸，凝视着被浓密的森林覆盖着的荒野。他们手握老式的大口径短枪．捧着＜圣经》 ，肯定有人已经想起了被他们抛在身后的世界。”⑥
在多数对旧世界的回忆中，处于中心地位的是如何建立和重建社区、解决纠纷、获取土地、成立政府部门。这些行动不可避免地会引起冲突，而法律制度在解决这些冲突的过程中发挥着显著的作用。的确，“由于第一届殖民政府是在合法的文件和宪章的基础上建立起来的，法律应用干早期的美洲各地… … 殖民地经济在规范价格、工资和产品质量的法律下进行运转。法律使人们掌握了销售土地或把土地馈赠给他人的办法，为人们提供了一个解决篱笆破损、牧畜迷路等争议的122
第五章美国历史上遗漏的经验教训
场所；它甚至还教育人们如何做礼拜、结婚、抚养孩子、对待仆人和邻居。’嗯
然而，大多数殖民者并不理解英国法律中的技术性问题。许多人不知道甚至根本不想知道法律文件之间的差别、法律和平等以及其他细微之处。尽管他们不懂英国法律，他们还是接受了英国的统治，屈服于“甚至在英国也已经过时的法律条文”⑩ 。在从政治自治到土地的使用和分配等事务，殖民者开始明显地背离已经基本上不符合殖民地生活现实的英国法律。彼得？ 查尔斯？ 霍弗（Petcr Charles Hoffe ： ）强调说：“在理论上，这些移民属于英国国王个人领地上的一部分（而且全都要服从于他的法律），但现实优先于理论。由于殖民地远离英国、人烟稀少、自然资源丰富，占据着这片土地的又是一群清楚自己的思想、掌握了讨价还价的本钱的男男女女，因此，殖民地慢慢地向自治政府发展。”。
在财产所有权领域内的问题上，英国的习惯法通常不适于处理由人口迁移和殖民运动所造成的意想不到的问题。特别值得注意的是，英属北美殖民地土地辽阔，给第一批移民带来了他们在欧洲不曾想到的大量机遇。“美洲大陆上的大部分土地天生就便于开垦，或者已经被印第安人开垦出来；英国人（和其他欧洲人）一踏上这块土地，就忙着分配新的财富资源… … 结果，人们轻率地忽略了对细节问题的认真关注。他们能容忍土地分配和土地记录上的不精确之处，几乎并不关心有秩序的发展计划；而殖民地当局原本斯望人们会遵从这一计划。”。当然，不是所有的土地都很肥沃，被印第安人开垦出来的土地也不能很轻易地维持农民们的生计。结果，早期的美洲移民“需要的不仅仅是‘土地’；他们需要排水情况良好123
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的土地用于开垦，需要开阔的草原为牲畜提供饲料”。。美洲移民们在寻求这样的土地的时候，经常随意地迁移、跨越疆界、耕种土地、建造房屋― 然后又将其全部抛弃，迁到更肥沃的土地上。
这种情况使所有权制度充满了大量的可变性和不合法性。戴维？ 托马斯？ 康尼格（David Thonlas Konig ）在分析马萨诸塞殖民地的法律变革时，大致描述了加剧人口迁移的官僚主义和技术性失误的情况。例如，在殖民地时期的前几十年里，马萨诸塞缺少便于应用的正规所有权制度基础，用于对英国控制下的土地进行测量和绘图。根据康尼格所言，马萨诸塞的土地制度中的分歧和不规范现象，至少部分归因于缺乏统一的测量制度。诚然，在整个马萨诸塞地区，殖民当局经常无法就划分土地的方法达成共识。“例如，在划分地块时应采用直线还是根据自然地理特征，人们达不成一致意见。”某个殖民者“在权利宣读时，以为他获得的300 英亩土地呈长方形；但令人沮丧的是，他后来发现他隔壁镇上的邻居的地块是圆形的，这块圆形土地有一个弧从他的土地上划过”。土地测量程序上的技术不足也加剧了不确定性和混乱状况。康尼格指出，在北美，由于人们难以弥补子午线的变化，通常会造成互相重叠的所有权要求― 直到1763 年时，约翰？ 温思罗普四世（John winthropw ）才设计出一张土地测量变化表。。从英国统治下取得政治上的独立并没有使前殖民地从个体上或者使整个新国家从整体上解决土地和人口迁移的问题。事实上，越过阿巴拉契亚山脉的人口迁移浪潮使对在美国西部定居和发展所存在的激烈争论发生了分化。移民们经常侵入印第安人的领地，却又想得到印第安人的保护；他们还124
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第五章美国历史上遗漏的经验教训
想通过场外交易出售多余的农作物�
