资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第25部分
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在发展中国家和前共产主义国家，所有权制度改革失败的原因在于，负责制定法制改革计划的官员没有认识到：大多数公民都在资本不足的社会部门里生活和工作，他们己经根据社会契约牢固地建立起属于他们自己的法则。
“社会契约是成功的法律的基础”这一概念起源于柏拉图，他认为，合法性必定建立在某种形式的社会契约之上。甚至连伊曼纽尔？ 康德也在他驳斥洛克的文章中写道，社会契约必须出现于真正的所有权之前。他还认为，所有权来自社会对合法权利要求的承认。权利不一定必须由正规法律决定才能取得合法地位；某一群人强烈地支持某一惯例就足以使这一惯例被提升到相当于正规法律的地位。
基于这一原因，当政府对现行的不合法社会契约不加考虑就起草所有权法案并颁发所有权凭证时，它始终不会成功：新的所有权法案和所有权凭证缺少合法性。为了得到合法性，它们必须和占社会主导地位的、决定现存财产所有权的不合法社会契约相联系。当然，问题是，在发展中国家，支持大多数财产所有权的社会契约分散在成百上千个不合法的“法律管辖范围”内，包含在不同的记录系统、乡镇或者城市社区的现实状况中。把这些社会契约纳人正规所有权制度的惟一系统性方法就是，建立起一座法律和政治上的结构、一座桥梁，使其与人们自己制定出的不合法协定相联，让人们能高高兴兴地跨过这座桥梁，进人包罗万象的新正规社会契约。但这座桥必须非常坚固，不会断裂崩溃，不会又让所有人重新堕196
第六章法律制度上的不足
入不合法协定之中；桥面还必须非常宽，不会让人从上面掉下来。不管人们是否还记得历史，这也正是西方国家在几百年前所做的工作。哈罗德？ 伯曼提醒我们说：
各种社会内部的法律系统化工程只有在那些社会以前就已经发展出一套不正规的法律关系结构的时候才有可能实现？ ？ ，… 过去，西方国家的法律传统产生于现实状况中各社会团体之间及其内部的杜会、经济的相互关系结构。这种相互关系的行为模式需要符合规范的标准：处事方法构成了惯例… … 而惯例则被转换成法律。⑦
在20 世纪初的瑞士．尤金？ 休伯〔 Eugen Hu 脉）从分散独立的社会契约中，建起一座通向全国性法律制度的法休和政治性桥梁。休伯调整了瑞士成文法中的古罗马原则，以适应广泛分布于全国的城镇乡村里的惯例、规则和行为。他把所有关于所有权的惯例纳人同一个成文法律中，保证人们的权利和义务符合他们所习惯的地方行为准则。休伯喜欢引用一句德国谚语：“加、C 谕以之。。甜妞：de 舰〔 淑勿，触”礁SV 祝触，岁劝限丙，骊二”。把这句话不太准确地翻译过来，意思就是：“法律必须来自于人民口中。’，同样，对现存社会契约的尊重也是美国法律的特色。我们从前一章中知道，美国的法律不是供入们欣赏它的原则成者专业上的一致性，而是当局手中的工具，用于把未开发的资产转变成具有生产力的资产。“入们偏爱有动力的财产，而不是静止的财产；或者说，』 人们偏爱能够创造出新的用途的财产，而不是满足于现状的财产？ 一”⑧ 197
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因此，在发达国家中，从不合法关系向统一的正规所有权制度的转变并非凭空出现。只有当局能从早已存在的、现实状况中的不合法关系的基础上开始着手，支持现代所有权制度的法律的系统化工程才有可能实现；而这些不合法关系在很多时候都与官方正式法律相违背。伯曼写道：“法律一方面起源于整个社会的结构和惯例，向社会上层发展，一方面从社会政策和价值的决定者手中向下覆盖。法律有助于把这两方面结合起来。”⑨
通过使正规所有权法律根植于人们已经忠实服从的社会契约而不是借用外国法律，西方国家的政府已经使人们普遍接受了法律，可以用来克服任何不利因素。结果就出现了统一的合法所有权制度。有了这个制度，它们就可以把松散的社会惯例纳人一个全国性的社会契约。过去，只有财产所有人和他的邻居才能断定他的房子是否属于他；随着正规所有权制度的出现，整个国家都知道他是房子的主人。正规的所有权凭证使人们可以把劳动成果从小范围内的承认转移到整个扩大化市场中。这样，西方国家就准备好了为现代市场和资本主义制度提供能量的发电站。
人们所要做的就是把权利的合法性从地方协定中转移到一个关于资产交换和转化的、更大的经济和社会关系秩序中。人们接受了这种现实，因为它使生活和开展业务更加容易，他们不再依赖繁重的教区政治活动来保护财产所有权。正规的所有权制度使人们摆脱了封闭社会所特有的耗时费力的地方性协定。他们现在能够控制自己的资产；更为有利的是，有了借当的资产表述，他们就能专注于资产的经济潜能。由于房地产和企业能够在全国范围内轻松地被找到和得到确认，财198
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产所有人不再默默无闻，而且可以担负起有关责任。渐渐地，合法的所有权制度为扩展市场和为大多数人创造资本准备好了条件。
“前资本主义”社会契约的稳固性
在今天的发展中国家占主导地位的不合法社会契约是不是建立官方正式法律的牢固基础呢？毫无疑问，是的。大量证据表明，当政府官员处理资本不足的社会部门里的事情的时候，他们或隐晦或明白地遵守着不合法的社会契约。国际捐赠组织的报告也经常间接地提及不合法的社会惯例。如果不与不合法的受益人或团体达成妥协，政府怎样才能在最穷的地区执行发展农业和复兴城镇的计划呢？人们坚定地维系着他们的社会惯例，而政府也同样努力地尽量为这些人提供公共服务― 这证明，不合法的所有权协定同正规的所有权法律一样有效力，甚至更加强大。罗伯特？ 库特（E 为比rt 欣d … ； ）和托马斯？ 尤伦（Tho ？ Ul 。）指出：“人们一致认可的所有权条款通常比议员们强行制定出来的条款更有效率。”。不合法的社会契约源于社会风俗习惯、临时补充办法和有选择地从官方法律借鉴而来的组合体，用于管理不合法人员之间的财产所有权；它们是自发创造出来的“人民的法体”； 用于规范不合法人员的生活秩序，弥补国家对他们的法律保护中的不足。在大多数发展中国家，正是这种“法律”规范着大多数公民的资产。在西方读者看来，这似乎有些矛盾，甚至具有危害性；毕竟，他们认为要遵守的法体应该只有一个。但是，经过在十几个发展中国家里访问和工作之后，在我看来，所有这些国家里都明显存在着合法与不合法的法律。玛格丽199
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特？ 格鲁特（Ma 嘟ret Grnter ）简洁地写道：
法律不是一套简单的口头、书面或者正规化的条文，让人们盲目地服从。相反，它代表着人们正规化的行为准则。大多数人必须一致认为法律能反映人们的行为倾向，并为遵守法律的人提供可能的利益。（当人们认识不到或者不相信这些潜在的利益的时候，他们通常会忽视和违反法律… … ）。
另一位法律学者指出，现实情况是，西方人“目前依赖政府制定法律和建立秩序，这和历史上的情况不一样”＠。同一个国家里出现多种法律不是什么新鲜事儿。欧洲大陆的历史正是如此，多种法律并存，直到罗马法律重新被发掘出来，才渐渐开始把各种法律思潮融人同一个相互协调的制度。想到这些，我们就不应该对发现发展中国家和前共产主义国家里并非偶然的不合法现象感到惊讶。在为秘鲁的几万所房屋和企业的所有人发放正规所有权凭证的过程中，我的研究小组从没发现过不合法团体不愿意遵守意义明确的地方惯例。我们每次走访资本不足的地区的时偶― 不管是商业区、工业区还是生活区，不管是在亚洲、美洲还是在中东― 我们踏上的都不是蛮荒之地。我们仔细观察，总能分辨出各种规则的模式。我要说，从合法性的角度来看，最糟糕的情况也不过是一个疏于管理的花园，而不是一堆杂乱之物。在第三世界国家和前共产主义国家，资本不足的社会部门成员同西方过去的先辈一样，都被排斥在主流法制和经济之外，都自发地创造出他们自己的各种所有权规定。为了保200
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护初期的所有权，他们被迫研究出属于他们自己的不合法制度。记住，并不是某一个人就可以使你对某一资产拥有某种独一无二的权利，而是其他人都同意你对这件资产的权利。所有的人相互需要，来保护和控制他们的资产。而且，人们还需要使他们的社会契约比正规法律更加强大，以抵御外来者尤其是政府。任何怀疑这些社会契约的力量的人只要试着去挑战这些人已经非法获得的权利，就会明白一切。你将遇到最令人难忘的抵抗。在大多数发展中国家，每天都会出现不合法团体在正规法律范围之外建立起农场、房屋和工商企业的事例。在几乎每个第三世界国家城市的报纸上，关于“迅速增长的不合法部门”的报道似乎就如同报道足球比赛得分一样频繁。
令人非常惊讶的是，不合法的所有权协定在最近的40 年里变得非常广泛。原因在于，正规的法律无法包容快速发展的社会公认惯例。例如在房地产部门，不合法的社会契约不再只是源于移民们的非法定居，而且还是房屋缺乏、城镇或农村改革计划、有利于承租人的租金控制计划的渐渐退化、以非法方式购买或租赁工业及居住用地，以及人们被迫以不合法方式获得、转让或保护产权等因素造成的结果。受商业、政治或宗教动机驱使的非正规“房地产梢客”成为促进多数此类社会契约的活跃代理人；他们或者从交易中获利，或者是为了保护他们的选民。找这些房地产编客求助的人通常是因为他们负担不起合法获得资产所有权的费用，他们还觉得通过搪客进人现行的社会契约会更加容易。在我访问过的一些国家，武装部队任命军官，专门负责为退役士兵宿舍不合法地征用土地。更让人惊奇的是，我还在其他国家里发现，负责房地产201
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凭证和登记管理的市政当局为了给其单位成员提供用于建造房屋的优质土地而组织擅自占地定居行动。我最近发现的一宗不合法居民侵占土地现象就是由市议会发起的，目的是为了在1 000 英亩土地上为7 000 户左右政府雇员家庭提供住房。在另一个发展中国家，一家当地报纸被关于不合法房地产占有情况的大量证据激起了兴趣，于是查看国家首脑官邸的所有权凭证是否有记录。结果是否定的― 报纸总结说，整个国家是从一个不合法的地理位置上进行管理的。非法建立起土地所有权之后，相关的人和组织又创造出管理他们所创立的社会契约的制度：不正规的企业和住宅组织定期召开会议，作出决策，争取和监督基础设施投资，遵循行政程序，并颁发证书。他们通常还有一个管理中心，人们可以在那里找到地图和带有所有权记录的分类目录。在全世界，这类机构最显著的特征是，它们都希望融人正规社会部门― 只要成本在其能力范围之内。在城镇地区，这种想遵守官方标准的愿望非常明显；可以注意到，随着时间的流逝，它们的大楼和企业发展得让人根本无法分清其是否合法。在我访问过的所有发展中国家和前共产主义国家，都有漫长的边界线把合法与不合法的部门分开。沿着这条界线，在不合法组织和政府官员相联的地方、在不合法组织采取斗争争取官方认可的地方、在政府官员试图达到表面上的平衡的地方，都有一些关口。。你通常会发现，不合法组织已经研究出办法，与市级或地方政府的某些阶层和平共处。大多数组织都在尽量协商，找到一个合法的避风港来保护它们的权利；商其他人则已经达成某种协议，稳定了他们在主流法律之外的形势。不合法人员想达成妥协、走出困境的另一个表2o2
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现是：他们选举出来的领导人（可不是什么老一套的街头小贩）具有迷人的、有策略的人格特征，能代表他们的利益去进行协商。
倾听狗的叫声
大多数发展中国家和前共产主义国家的政府可能已经准备承认，不合法社会部门突飞猛进地增长的原因不是因为人们突然放弃了“对法律的尊重”，而是由于为了保护财产和谋生，它们别无选择。政府一旦想同现代生活的现实妥协，就必须和不合法人员达成妥协― 我一直在说，这些不合法人员已经准备跨过鸿沟进人官方领域，只要他们的政府能让他们的生计变得容易、安全和成本低廉。不合法社会部门中的资产拥有人已经相当有组织；他们还相当“守法”― 不过却是遵守他们自己为保护资产和进行经济活动所制定的规则。政府面临的任务就是要找出这些不合法协定，然后研究出方法，把它们融人正规的所有权制度。但是，它们不能雇佣德里、雅加达或者莫斯科的摩天大楼里的律师来起草新的法律，而是要走上街头，听听狗的叫声。
在今天的西方国家占主导地位的法律并非来自肮脏的古墓或者政府的正式法律全书。它是诞生于现实世界中的活生生的产物；早在它进人专业律师手中的时候，它是先由小人物们制定的。人们必须先发现法律，然后才能将其系统化。法律学者布鲁诺？ 利奥尼（Brunob 犯ni ）提醒我们说：
古罗马人和英国人都认为，法律需要“发现”甚过需要“执行”；他们还认为，在社会中没有哪一个人203
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的力t 能大到用土地法案来确认他自己的意愿。在这两个国家里，“发现”法律的任务分别被交给了法学顾问和法官― 这两种人至少在某种程度上都相当于今天的学术专家。。
在过去的15 年里，我和同事们一直在各个国家进行“发现法律”的工作；这是我们帮助发展中国�
