资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第26部分

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在过去的15　年里，我和同事们一直在各个国家进行“发现法律”的工作；这是我们帮助发展中国家的政府建立涵盖所有人的正规所有权制度的第一步。抛开好莱坞和电视里把第三世界国家和前共产主义国家的人民描绘成一群街头小贩、留着小胡子的游击队员或者斯拉夫匪帮的老套，你就会发现，在保护资产和从事经济活动方面，西方国家和其他地方的文化没有多少差异。经过在秘鲁和其他几个国家进行了几年的实际工作，我已经确信，大多数关于所有权的不合法社会契约同西方国家的社会契约基本相似，往往都包含了一些明确的或默许的规则，记载了某人的权利以及对权利和交易的限制。它们还包含了记录所有权的规定、执行财产权和权利申请的程序、决定边界线的标志、管理交易的准则、有关决定采取必要行动和未获官方批准时采取什么行动的标准、决定有效表述的指导原则、鼓励人们尊重法律的办法、决定每次交易的隐匿程度的标准，等等。
看完这些，我认为，我们可以公平地假设，今天的人类准备用非常相似的方法来考虑关于所有权的问题。这不应该是一个大的意外。大多数人都会用民间惯例的形式对事情加以总结，面这种形式往往具有以类推的方式自发地从一个地区传播到另一个地区的趋势。面且，在过去40　年里，大规模的人口迁移不可避免地产生了一个结果，即人类所拥有的相同204　
第六章法律制度上的不足
价值观和信念越来越多―　更不用说全世界范围内的通讯革命所造成的影响了（第三世界国家和前共产主义国家的人们也看电视，也去电影院，也能打电话，也想让他们的孩子接受良好教育并成为计算机高手）。结果，在同一个国家里，作为不合法社会契约的每一个个体之间的相同之处往往多于不同之处。。
不合法社会契约的难点在于，它们对所有权的表述没有充分地形成文字，不能互相交换，不能在其所处的地理范围之外大量投人应用。对于身处其中的人来讲，不合法的所有权制度非常稳定，具有深远的意义，但它们确实是在较低的系统层次上运转，不具备相应的表述，使其能够方使地互相交流。这再一次说明，今天的发展中国家和前共产主义国家，同过去还没有建立起正规所有权制度时的西方国家非常相像。例如，在15　世纪前的欧洲，在今天属于德国的一些地方确实有一些分散的财产登记记录。关于所有权交易应该如何进行的规则大都没有形成文字，只能通过口头相传。德国、奥地利和瑞士的贵族和农民都遵守这些未成文的规则（被称为Weistu　～或Qff　，拟”罗沉、且。动刃沁翻）。由于这些规则不是书面的东西，人们就组织仪式，利用符号，加深参加交易备方的记忆，来保证交易的安全。。
许多人把那些仪式和符号看做是今天的正式所有权凭证、股份和所有权记录的鼻祖。根据18　世纪时英国哲学家、历史学家散维？　休漠（D　邵城dH　？　）所说，在当时欧洲的某些地方，土地的所有权人互相传递石头和泥土来庆祝土地的交换；表民们用交出储藏小麦的谷仓的钥匙来代表卖出了小麦。人们把证明土地交易的手书羊皮文件像举行仪式似的按在土205　
资本的秘密
地上，代表双方同意交易。同样，在很久以前的罗马帝国时代，罗马法典规定，把草和树枝从一个人手中传到另一个人手中，就代表了所有权的合法转移。日本人也有他们自己的确认交易的仪式。例如，在德川幕府时期（17　一19　世纪），法律禁止出售农业用地，但土地的持有人还是有办法转让他们的所有权。他们让卖方亲属和城镇长官在书面文件上盖章，以确认这种买卖土地的不合法交易。这些书面文件被逐渐收集在当地的所有权登记部门里。对所有权的表述经历了很长时间才转变成书面形式；但是直到19　世纪，这些不同的所有权登记部门和管理它们的社会契约才得以标准化，并被集中到一起，创立出西方国家今天的综合性正规所有权制度。今天的第三世界国家和前共产主义国家的情况类似于几百年前的欧洲、日本和美国。它们必须像西方国家一样，确认并集合起分布在全国各地的现有的所有权表述，把它们纳人到一个综合制度中，使所有资产拥有者都能掌握创造资本所需的资产可交换性、官方机构和人际关系网络。
破译不合法的“法律”
当我和同事们第一次面对把前资本主义的所有权协定纳人资本主义的正规所有权制度的任务的时候，西方国家是我们的灵感所在。但是，当我们开始想了解发达国家事实上是如何把不合法协定纳人法律时，我们一无所获，我们找不到什么原型加以参照和利用。不幸的是，关于西方国家如何确认不合法所有权的证据门类并从中找出创立标准化正规所有权制度所需的共同因素这一问题，相关的资料不多。约翰？　C　？　佩恩解释了英国的情况：
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第六章法律制度上的不足
正规的所有权凭证作为商业化土地交易的一部分，显然是英国法律在近代发展出来的产物，但现在人们所掌握的相关资料非常少―　所以才暂时做出这样的假设。这是历史学家们非常懊恼的根源所在：因为重大的事件都被详细地记载在编年史中，人们很少觉得有必要记录下他们每天所从事的日常活动。记录这些事会显得多余和平庸，因为没人需要别人提醒很明显的事。因此，在某个年代里人人都理所当然接受下来的事到了下一个年代就不为人知了，重新建立起这些普通的程序需要费心费力地把所有零星的资料集中起来―　这些资料原本是出于另外一个完全不同的目的而流传下来的。关于前人的所有权交流情况当然就会这么少，因为直到上个世纪，我们对它们到底如何发挥作用始终知之甚少。⑧　
在有关西方国家成功的法律制度改革的少数历史记录的引导下，我们能够凭借自己的经验找到并填补这些空白。我们在不合法的世界中一路摸索，最终懂得了如何才能接触到发展中国家的非正规社会契约。当然，这种方法和在正规法律制度中寻找所有权证明有很大的区别；在正规的法律制度中查找资料时，你可以依赖所有权记录保存制度―　经过许多年．它总要留下一些书面上的线索，即“所有权凭证的链”；　使你能够追查到它的起源。在资本不足的社会部门里就找不到清楚的线索。在外人看来，最多也只能找到一些模糊不清207　
资本的秘密
的线索。资本不足的社会部门不像正规的社会部门那样拥有一个中央记录和查询机构（历史系统）。资本不足的社会部门里的人员确实拥有很强、很清晰和很详细的理解力，能够知道谁拥有什么（同生系统）。
因此，发现某一地区的不合法社会契约的惟一方法就是和那些深深地参与其中的人取得联系。如果把所有权比作一棵树，树干上延伸出其他树枝，那么正规所有权制度的发展经历了漫长的时间，从这个意义上来讲就是，你可以沿着每一根树枝追查叶子的起源，直到树干，最终到达根部。而在不合法的所有权制度中，经济性的研究方法注定是不考虑历史演进的：因为外人根本不熟悉所有权记录，确定谁拥有什么权利的惟一方法就是在恰当的角度劈开树干，以此来确定每根树枝和树叶及邻居的关系。
要得到相关的资料意味着要到实地去考察：到发展中国家和前共产主．义国家去，到难以或无法通过正规系统化记录制度决定所有权的地方去，和当地的行政当局、不合法部门的首脑接触，去发现所有权协定是什么样子的。这也许听起来很困难，但事实并非如此。也许在某些国家的农村偏远地区主要是通过口头记录传统，而资本不足的城市部门里的大多数人已经根据他们所尊重的规则、政府在某种程度上被迫接受的规则，找到了用描述性的书面方式表述他们对资产的所有权。
以海地为例，没人相信我们会在那里发现记录所有权表述的文件。海地是世界上最穷的国家之一，85　％以上的人口是文盲。然而，经过对海地城市的精心调查，我们发现每一块不合法占有的土地、每一座不合法建造起来的小棚屋或房屋208　
第六章法律制度上的不足
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的所有人至少都有一份文件来保护他的权利―　甚至还有“非法定居权”。事实上，我们走遍了世界各地，大多数人都有某些自然的实物来代表和证实他们对土地的权利要求。正是在这些不合法的表述、记录和一些面谈的基础上，我们在工作过的每一个国家里都能提取出支持所有权制度基础的社会契约。
从不合法途径获得的资料十分重要，但这并不是惟一的来源；此外还有来自于官方和法律部门的资料。尽管处于社会顶层的政治家很少意识到这些，但处于政府管理底层的人却不断地和不合法社会部门进行接触。市政当局、城市规划人员、卫生官员和瞥察，以及许多其他人都不得不对始终出现在管区内的非正规定居点或断兴企业组织的不合法程度作出正式评定。在认真阅读官方文件的基础上，我们知道了如何去发现那些不合法社会契约占主导地位的地区。
一旦政府知道了到哪里去寻找不合法的所有权表述并能接蒯倒这些表述，它们就已经找到了通向非正规社会契约的阿里阿德涅之线。这是因为，所有权表述是某一组织对谁拥有什么财产、每个财产所有人能对他的财产做些什么等问题已经达成的共识。阅读所有权表述并领会其含义并不需要考古学或心理学学位。它们并不含有什么需要破解的神秘象形文字或密码。它们由带着很直接的经济动机的人撰写，使有关人士完全清楚财产所有人对他所控制的某种资产拥有什么样的权利。财产所有人希望得到合法交流的权利，准备尽可能地提供相应的证据。他们对资产的表述没有什么可隐瞒的，就是要让人能确认出它们代表着什么事物。这种情况并不总是非常明显，原因在于，我们往往把穷人缺少中央记录保209　
资水的秘密
存制度同他们的无知混为一谈。约翰？　P　．鲍威尔森（JohnP　；　Powel　阳n　）在《　上地的故事》　中准确地总结说，甚至在发展中国家的原始农业地区，人们也是他们自己最好的宣传员，而且能聪明地表示他们自己。＠
因此，当政府得到关于所有权的文献记录后，就能将其“分解”，从中确认不合法社会契约的原则和规律。改革家做到这些，就掌握了不合法的“法律”的精髓。他们接下来的任务就是“编撰”这些原则和规律―　先把它们组织到临时的正规法案里，使之能够得到检查，并把它们和现行的正规法律进行对照，了解它们的协调程度和相异程度。把松散的制度编起来也并不困难。事实上，这大大不同于政府把全国的法律文本统一起来的程序（例如《　美国统一商法典》　），也不同于统一国际范围内国家与国家间的法律文本（例如欧共体的许多综合的强制性法案、关贸总协定）。通过比较不合法的“法律”与正规法律，政府就能明白如何使二者互相调整以适应对方，然后就能建立起一个关于所有权的调整性法律框架―　这是面向所有公民的普遍性法律的基础。这一框架完全合法，同时又可以执行，因为它反映了国家中合法与不合法的现实状况。这就是发展中国家和前共产主义国家应付法律挑战的方法。西方国家的法律制度基本上就是这样建立起来的：渐渐摒弃无用和无法执行的部分，吸收能发挥作用的部分。如果这样做听起来更像人类学工程而不太像是法律制度改革的基础，那是因为在发展中国家和前共产主义国家，对穷人的了解被学者、记者、对穷人的同情和好奇心、法律改革的难题所困就的社会活动家所垄断。律师们去哪儿啦？他们为什么不认真地者一者人民创造出来的“法律”和秩序呢？事实210　
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上，律师们通常在忙于研究西方法律并对其进行调整。他们早就受到教育说，地方性实践不是真正的法律。他们现在必须走出法律图书馆，走进不合法的社会部门―　只有在那里才能找到建立真正合法的正规法律制度所需的关键资料。通过检查“人民的法律”并理解其逻辑，改革者就能掌握创立一个可执行的法律制度所需的因素。
完成这些任务，政府基本上就已经接触到了不合法的社会契约。它们现在掌握了把穷人及其资产纳人使他们最终能在资本主义制度下开创事业的合法机制。但不要忘记，推行法律制度改革意味着要打破现状。这就变成了一个重要的政治任务―　这就是本章其余部分要探讨的内容。
第二部分：政治上的挑战
西方所有重要的正规所有权制度的改革都是经过精心策划、制定一个新的政治制度的结果。18　世纪末，托马斯？　杰斐逊在弗吉尼亚做的就是这项工作；特别是，他通过取消限定继承权（即不能把财产转让到家庭成员之外），增强了所有权的可交换性。这也正是斯泰因和哈登伯格于19　世纪初在德国进行的工作；他们为普遍财产所有权制度的出现做好了准备。还有，在20　世纪初的瑞士，尤金，哈伯同样也在努力把分散在全国的各种所有权制度融合起来。所有这些改革家都使用精心谋划的策略来攻击现实中的种种障碍。他们保证自己已准备好了敏捷灵活的法案，使政府可以在大众的广泛支持下，用没有血腥的、不会中断的革命来实现法律的变革。
为什么今天还需要政治策略呢？谁会有可能对打破显然2　11　
资本的秘密
不公正、同时又与世界范围内反对歧视相违背的法律隔离表示反对呢？事实上，很少有人会反对改革的需要。但是，极少数习惯于在现状下正常开展经营的人担心改革肯定会影响他们的小利益，哪怕只是微乎其微的影响；因此，他们会默默地在暗处加以抵制。另外还有一个相关的问题：把大多数人同资本隔离开的许多法律还为各种力量强大的团体的重要利益提供了保护。因此，对穷人开放资本主义并不像开着