百年中国法律人剪影(全文)-第18部分

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　　有了这个基点，下面吴经熊便以个人主义背景下民法的三个基本问题（即订约自由、民事责任以及亲属关系等）在二十世纪开始后陆续发生的一些更加注重社群主义而轻视个人主义的变化趋势，并得出了这样的结论：　
　　把以上三点概括起来，可说泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了。换言之，他们的法制与我国固有的人生哲学一天接近似一天！我们采取的他们的法典碰巧同时也就是我们自己的文艺复兴中重要的一幕。也就是发挥我们的民族性！胡汉民先生曾说新《民法》为我们民族性中根深蒂固的王道精神的表现。从表面看，似乎既经抄袭人家的东西，还要老着面皮，公然掠人之美，硬说是自己家里的宝藏，这话从何说起？但是从以上所论观察起来，胡先生的论调确有见地，绝非欺人之谈。因为我们并非东施效颦地硬要模仿他们。实在是他们的思想先和我们接近，我们才去采取的，好比一件古物从前曾经“取之中府藏之外府”，现在又从外府，移到中府来了。总之，新《民法》虽是一个螟蛉子，这个螟蛉子和我们倒也有几分血统关系哩！　
　　吴经熊的这个结论，言下之意在于，新民法既符合中国大众的民族性，亦于世界法学潮流相一致；既不乏其合理性，亦不缺其科学性，从各个方面看都是一部好法律。甚至最后吴经熊还提出，“至于研究新民法和我们民族性如何适合，如何相得益彰，非拿历代的典章和人生哲学来参照一下，则不能洞悉底细。”　
　　《新民法侵权行为责任的两种方式》是一篇评述性的论文。　文章的具体展开分过失责任和无过失责任两个方面。其中过失责任一部分以新《民法》第一八四条的规定为依据展开。吴经熊的观点是：　
　　依余之见，过失责任，应命名为侵权行为，过失之于侵权行为，犹意思一致之于契约；故正如准条约之无须合意而因公平起见使其发生与真正条约同一之结果，则准侵权行为虽合意而因公平起见使其发生与真正条约同一之结果，则准侵权行为虽无过失，但为公平起见，仍使发生与正直侵权行为之结果，事同一例也。　
　　《十年来之中国法律》写于1935年，当时距离吴经熊参与编撰新《民法》已经七年，即便距离新《民法》的逐步颁布，亦有五六年时间了。也许经过这么一段时间的沉淀，以及观察新《民法》在现实生活的实施情况之后，作为编撰者之一，吴经熊对于中国民法应该有更为深刻的感受了，在与国民政府民法典颁布之前施行的大清现行律与大理院判例比较之后，吴经熊依然对于新《民法》做出了肯定性的评价。认为从内容方面看，“新民法之内容，已追踪于法律之社会化”，“所谓法律须社会化，亦即所谓三民主义下之法律”，其最显著者有三点，即“男女平等原则的确认”、“适用习惯以补法律之不足”以及“强制事项之规定”。　
　　吴氏同样认为，从立法技术方面看，“新民法关于立法技术之成功，较大清现行律显有殊境，自不待言。即较诸以前所有迭次草案，亦复有长足之进步。与西欧最新立法例并辔相垺，诚无愧色。”　法律技术方面，吴经熊认为最为精彩则是在“法文之简括”以及“法文之明晰”方面。吴经熊提出，“诚如上所论，新民法法典之颁布，不可谓非国家之光荣，人民之福利”　。从内容实体上，吴经熊认为这部新《民法》可圈可点之处亦在所多有，“与前法不同实多，不可不一论之，以窥见十年法律演变之轨迹”　。吴经熊最后认为，“民法全部之进展，经国民政府立法院之努力，不可谓非具有革命之精神。民国以来第一部完全法典吾人不能不认为有相当之满意。”　
　　（四）再度赴美　
　　1929年秋天，吴经熊收到了两个来自美国的邀请：一个是哈佛法学院邀请他作为1930年春学年的特别研究会员，另一个是西北大学法学院邀请他做1929年冬季的Rosenthal　Lecturer。吴经熊在晋升为上海特别高等法院的院长后从法院辞职。　
　　吴经熊在芝加哥第一次见到了魏格摩尔，“我们俩在一起度过了一些愉快的时间”。　魏格摩尔早年研究比较法，在其晚年转而研究证据法，并成为美国证据法的权威。吴经熊见到魏格摩尔时他已经七十岁，正在学习阿拉伯语，吴经熊感叹到“他的好学令我想到了孔夫子，后者是如此好学，以致忘了自己的年纪。”　吴经熊有一个“法学生涯的最主要的奖励之一”，就是魏格摩尔给予的。　
　　西北大学的Julius　Rosental讲座教授在吴经熊之前，只有剑桥大学的霍兹沃斯教授和国际法院的波特曼法官担任过。“他是我国受聘哈佛任教的第一人”，“独享此无上殊荣的法学家当时年仅30岁”。　吴经熊在回忆录中，对于其本人在西北大学讲座的情况一字未提。　
　　完成西北大学的讲座后，吴经熊于1930年来到　
　　哈佛大学，在那里度过了一个学期。庞德此时已经前往Wickersham委员会工作。吴经熊在哈佛与约瑟夫？毕尔相处很好，但在吴经熊眼中，毕尔“更算是一个法律技术员而非法哲学家”　，吴经熊呆在哈佛觉得挺没劲，甚至有了动身回家的念头。　
　　学期末，毕尔邀请吴经熊担任比较法讲师，主讲贸易法。尽管这不是吴经熊的兴趣所在，但吴氏依然接受了邀请，并告诉法学院打算先回国搜集关于中国贸易法的资料和携带家眷。但是回国后由于妻子染病在身，吴经熊最终辞去了这个职位。　
　　（五）执业律师　
　　吴经熊回国后即在上海开了一家律师事务所，就此开始了“其生平最好又最坏时期的开头”。　在上海执业律师后，由于其“吴青天”之名在上海妇孺皆知，案源甚广，经济收入有了很大的提高，“仅在开头的一个月里，我就收到了如此多的案子，我的收入就不少于4万两银子——几乎相当于4万美元！我一个月内挣的钱比我当法官和教授加起来的钱都要多。”　随着经济收入的改善，吴经熊就此开始了生活上乃至心灵上的自我放逐。　
　　（六）起草宪法　
　　1930年之后国难日重一日，一？二八事变以及九？一八事变次第发生，形成了民国历史上空前的国难。吴经熊于一？二八事变后不久，在国民政府主席林森和行政院长孙科的聘请下，担任国难会议会员，并于1932年4月赴洛阳参加国难会议。就在此时，吴经熊接受了三民主义，并成为　
　　国民党党员。　1933年元旦，吴经熊受孙科邀请，加入南京国民政府立法院，开始长达15年之久的立法委员生涯。　
　　1月6日孙科到任，立即组织了宪法起草委员会，自己担任委员长，吴经熊、张知本担任副委员长。在正式起草前，宪法起草委员会广泛收集历届约法、宪法条文及起草资料，编译各国宪法、人民权利、国会、中央与地方均权、中央行政制度等资料。据说，经济方面的参考材料甚至详细到进口货物图、国外行业表、出口货物表、国外航业之主要国商船只数及吨位数等。除了搜集资料外，宪法起草委员会还制定了严格的起草程序，分研究期，初稿期，起草委员会讨论期，公开讨论期，再稿时期，大会讨论时期等等。　
　　委员会决定先由吴经熊拟一草案，然后以此为基础进行讨论。吴经熊回忆：　
　　我花了一个月时间写了出来，交给孙博士。他原则上同意了，并建议，为了引起公众对制宪的兴趣，以及看看人们对草案有何反应，我应以自己的名字发表它，引发各个方面的建设性的批评。他说，这些批评可以作为我们委员会讨论中的一个有益参考。我知道我的草案无疑会成为攻击的目标，但仍接受了他的建议。毕竟，在制宪这样重要的事情上，整个国家都应有参与的机会。所以我就以我自己的名义将它发表在所有的报纸和期刊上。　
　　而事实上，笔者在搜集杨兆龙资料的过程中，却意外地了解到当时这份草案并不是出自吴经熊之手，而是出自杨兆龙先生之手。　此一争议在获取更多资料之前尚且存疑。　
　　《吴经熊氏宪法草案初稿试拟稿》分五篇，第一篇为“总则”，有八条内容；第二篇“民族”，分“民族之维护”和“民族之培养”两章，囊括草案第九条至第二二条之内容；第三篇“民权”，分“人民之权利义务”、“国民大会”、“中央政制”、“地方政治”、“中央与地方关系”、“财政及财政监督”凡六章之内容，占据草案第二三条至第一六七条；第四篇“民生”，分“国民生计”、“国民教育”两章，草案中第一六八条至第一九八条内容属之；第五篇“宪法之保障”，第一九九条至二一四条属之。　吴经熊在1936年11月17日的日记，忠实地记录了当时所思所想：　
　　尽管几年前我在草拟宪法时成了诸多攻击的目标，现在我却可以用如下事实来安慰自己了：许多体现在那份署着我的名字的草案中的观念，被吸收在定稿中了，后者已被交给议会等待选择了。研究一下公共意见的蜿蜒变迁的过程是挺有意思的。在1933年，潮流是激烈地反对我的；在1934年春，它开始转变了，到了同年秋天，整体上都站在我这一边了。　
　　吴经熊在宪法草案最后付诸表决前，撰写了《中华民国宪法草案的特色》一文，发表于《东方杂志》（1935）第33卷第13号，点评了中华民国宪法草案的得失。对中国、美国、苏联、德国、奥地利、捷克、南斯拉夫、波兰等国制定宪法所花费的时间作了比较，认为“从它讨论和起草的经过来说，它的特色之一，就是所经时间之长久。”　
　　这次宪法起草前后持续了三年多，七次易稿，最后的定稿经国民党五届一中全会于5月1日通过后，于1936年5月5日公布。吴经熊认为，这次制宪可以分作六个阶段。　对于此次制宪历时如此之久，吴经熊给予了正面的评价，认为其广泛地吸纳了各个方面的意见。吴经熊指出：　
　　这次宪法的草案，是按照审慎的、缜密的计划而进行，绝不是率尔操觚的工作……第二点，这个宪法草案，不是闭门造车的东西，它是与舆论融成一气的东西……第三，这个宪法草案，绝非少数人的意思之结晶，因为立法院在孙院长领导之下，各位委员都有贡献。对于院外，复征求批评。各方学者的意见，也都予以注意。凡可以采纳的，无不尽量的采纳，而且又经过中央的审核，所以决不能说它是少数人的产物。我们只可说它是全国一致的意思之结晶。　
　　在吴经熊眼中，《中华民国宪法草案的特色》在内容上的特色有这么几方面：其一，编制。吴氏认为，“就全案的编制而言，觉得很合乎逻辑，”而“查列国的宪法，对于编制，并不一致。其中有些是很不合逻辑的。而我们的《宪法草案》，则不然。”　其二，以三民主义冠国体。吴氏指出，“我们读全部《宪法草案》，便知道其最重要的一条就是规定国体的第一条”，“从这一条，我们可以知道我们的宪法的精神。”　其三，人民权利之保障。此一部分吴经熊尽管意识到了权利的法律限制“对于人民权利之保障，仍觉薄弱”，但依然从国情差别的角度出发为此辩白：　
　　从前欧美的人，他们争自由，是以个人为出发点。我们现在争自由，是以团体为出发点。我们所争的自由，是国家的、民族的自由。中国现在的情形，和欧美人民争自由的时候，大不相同。当时欧美的人民，喘息于封建制度或专制主义之下，和我们现在的情形不同。欧美人民的大问题，是怎样救自己。我们今天的大问题，是怎样救国家、救民族。我们的国家，我们的民族，早就陷于被压迫蹂躏之下。眼前的情形，较前更坏。我们要救国家，救民族，则不得不要求个人极力牺牲他所有的自由，以求团体的自由。因为这个缘故，我们的《宪法草案》不得不采法律限制主义，于规定权利各条，加上“非依法律不得限制”的各条。　
　　1934年第235期的《法令周刊》刊登了吴经熊在1933年11月赴上海青年会所做的演讲。该演讲以“宪法中人民之权利及义务”为题，收入了清华版《法律哲学研究》。吴经熊在这个演讲中，对于人民之权利和义务分三个角度，即“权利义务之来源及其作用”、“自由和法律”、“平等和财产”做了论述。吴经熊认为，“权利义务的来源是时势和潮流，权利义务的作用是在时势和潮流所要求和所容许的范围之内尽量地发挥人生的理想——真善美。”　而关于“自由与法律”的关系，吴经熊认为：　
　　宪法对于人民之自由并不等于“左手给予，右手收回”。我倒有一个较切的比喻，自由好比一块未经雕刻的璞玉，法律好比雕刻匠，宪法比方那块璞玉的主人翁，关系雕刻匠的几句要领俗言道：“玉不琢，不成器”。同样，自由经过法律的限制方能对于社会有所裨益。　
　　对于“平等和财产”，吴经熊从法律上之平等的角度，就其重要性作了叙述。但是，吴经熊的意见，更重要的还是实际上平等的促进，吴氏甚至认为，“不注意于实际上的平等的促进，其结果只有秩序而无公道。”　
　　其四，创作的国民大会。吴氏指出，“我们从《宪法草案》第三章‘国民大会’看来，便知道我们的‘宪草’的第一个特色，为政权与治权之划分。”　
　　关于权能分治的构想，是孙中山先生三民主义思想的重要内容。孙中山认为，“我们现在要解决民权问题，便要另造一架新机器。造成这种新机器的原理，是要分开权和能，人民是要有权的，机器是要有能的。”　孙中山认为，政权可以包括复决、创制、选举、罢免四权，而治权则包括立法、行政、司法、考试、监察五权。吴经熊对此大加褒扬：　
　　就止的方面说，人民有复决权，可以防止政府之制定不良的法律。就动的方面说，人民有创制权，可以使政府不能不制定良善的法律。所以复决权可比作甲胄，