[社科]名案中的法律智慧-第15部分
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原告声称，在手术前他右手臂和肩膀从来都没有受过伤，也不疼痛，但是当他在医院里醒来的时候，他肩部和脖子之间处剧痛。他向护士和梯雷医生诉说此事，医生给了他一些治疗。但是，疼痛不仅没有停止而且蔓延到手臂的下部。出院后，情况变得更糟。他不能够转动或者抬起他的胳臂，后来肩部周围发展成了肌肉萎缩和麻痹。他还从梯雷医生那里接受治疗，后接受斯潘伽德医生的建议，他带着夹板工作。医疗证据表明，他的疼痛来自肩和脖子之间的外伤、压迫和拉伤。
原告将斯潘伽德医生、梯雷医生和斯维福特医生，以及吉斯勒护士和汤普森护士告到了法院。初审法院得出的判决是：原告提起的诉讼不成立。原告上诉，后上诉到了加州最高法院。
加州首席大法官吉布森认为，原告的理由是：本案应该适用“事物自道缘由”的原则，因此判定此案不成立是不合适的。被告的立场是：原告受到的损害是事实，但是，他不能够证明是哪一个特定的被告或者哪一个特定的器械造成了他的损害。
法官认为，失去知觉的病人在手术台上受到损害，如同火车旅客在铁路事故中受到伤害或者行人因为坠落物受到损害或者受到爆炸物伤害的情况是一样的。在这种情况下，应该适用“事物自道缘由”的原则，因为在这种情况下，除非医生和护士自己承认，受到损害的病人永远也不知道谁造成了他的伤害。要保证避免不公正，法院就要启动一种近似于绝对的责任。法官说，基于这样的考虑，本案件应该适用“事物自道缘由”的原则。
对于被告的看法，法官认为，在一个现代的医院里，病人可能受到不同人的不同方式的看护，他们之间也存在着各种各样的关系。比如在本案件中，梯雷是诊断医生，斯潘伽德是手术医生，他们两个在法律上具有独立的法律人格。瑞瑟是麻醉师，汤普森是护士，他们两个是斯维福特医生的雇员。关系虽然复杂，但是他们中的任何一个人都应该对病人尽到通常的注意义务以使病人不受到不必要的伤害，有过失的人都要为他们的失职而承担责任。伤害他的人要为其伤害行为承担责任，负责照看他的人因其失于照顾而承担责任。雇主要为他的雇员承担责任，负责手术的医生要为手术中辅助人员的过失承担责任。一些被告要被认定承担责任，而另外一些被告会免于承担责任，即使如此，也不能够排除适用“事物自道缘由”的原则。每一个被告因此都要解释他自己的行为，承担自己没有过失的举证的责任。如果要求失去了知觉的病人来认定谁或者哪个器械造成了他的损害，那显然就是不合理的。
法官最后说，我们在这里并不会详尽细地将“事物自道缘由”的原则应用到这个案件，我们只是简单地认定：在失去知觉的情况下，病人在接受手术的过程中受到了严重的损害，因此，负责照顾他和控制器械的所有被告都应该对自己的行为作出解释，从而确定他们是否承担过失的责任。最后的结论是：撤消原判决。
边沁曾经说过：法律的艺术就是如何应用证据的艺术。原告控告被告，就要拿出证据来证明，是被告伤害了原告。这在法律上叫做：谁主张权利，谁就要承担举证的责任。原告拿不出证据，他就不能够指望法官判定被告承担损失。我们通常喊的口号是：以事实为根据，以法律为准绳。举证的目的就是要在法庭上弄清案件的真像。但是，这只是一般规则。有规则就有例外，本案件就是说的这样例外的情况，因为在医生/病人，学生/老师，雇主/雇员，制造商/消费者，政府机关/普通市民之间，他们在专业知识、信息资料、经验财力等方面都处于不平等的地位，让地位劣势的原告拿出证据来证明地位优势的被告存在着过失，并不是一件轻松的事情。在这样的情况下，法官们创造了新的法律规则，其中之一就是本案所说的“事物自道缘由”。
这个案件较为全面地解释了侵权行为法中著名的“事物自道缘由”原则。一个法学家形象地将这个原则表述为：“某些间接证据非常充分明显，如同你在牛奶里看到鳟鱼一样。”通俗的说法是“事件本身就说明了问题”。这个原则在实践中的效果是举证责任的倒置。但是一旦适用“事物自道缘由”的原则，那么就要求被告证明他不存在着过失。在英国，最早确立这个原则的案件发生在1865年。在那个案件中，原告站在被告的仓库门口，被告的一袋糖落下砸在原告身上，原告受伤。原告提起侵权之诉讼，初审法院作出有利于被告的判决，因为没有证据证明被告存在着过失。原告上诉，法院重新审判，支持原告。法官认为，从整个案件的情况看，事件处于被告的支配之下，如果管理得当，就不会发生损害。这个时候，不是要求原告来证明被告存在着过失，而是要求被告自己不存在着过失。此后，事物自道原由成为法律的一个基本原则，通行于英美法律。按照英国学者的看法，适用该原则的基本的要件有：第一，发生损害的事件完全在被告专门的控制之下。比如此案中，病人失去知觉，由被告们摆布；第二，如果被告不存在过失，那么原告通常不会受到损害。比如此案中，在正常的情况下，进手术室，没有受伤的右臂通常不会受伤。第三，对事件没有其他的解释。如果事实清楚，那么惟一的问题只是：是否可以推演出有无过失。比如此案件中，不知道原告的伤是的哪个环节出了问题，因此，原告把所有的关系人都告上了法庭。
在这个案件中，吉布森法官没有直接判定原告胜诉或者被告败诉，而是认定本案适用“事物自道缘由”原则，由被告拿出证据来证明自己不存在着过失。它解决了法律程序方面的问题，而没有解决法律实质性问题。当然，程序问题保证了相对的公平和正义。
第四部分我是谁？
法律是对既成社会秩序的确认，社会则每天都在变化。美国哈佛大学那位曾经的法学院院长庞德说，法律稳定不变，社会不断变化，它们之间永远存在着冲突。法律既是对过去文明的总结，法律也是对现在文明的反映，法律也应该促进将来的文明。他的意思说，法律应该随着社会的发展而发展。从这个意义上说，法律永远会落在社会的后面，法官永远是社会的保守势力。但是，法律也有着自己的生命，它存在着一种自我发展的能力。法律历史学家将法律的这一个现象称为“西方法律的传统”。法律的这种生命力，在英美法律中表现得更加突出，从下面的这个案件，我们可以看出来这个特点。
某妇女因为患有精神衰弱症，而住进了纽约市立精神医院，进行治疗。由于该医院未尽到充分注意的责任，失于监督，结果导致该妇女遭到强暴。而后该妇女生一子，取名叫威廉。威廉长大后，认为自己实际上是一个不应该出生之人，因为他不能获得一种正常孩童应该得到的家庭生活，也得不到父母的抚养和照顾，同样也没有财产的权益。更让他伤心的是，他是私生子，因此经常遭到同学的讥笑。他思前想后，决定状告医院及医院所有人之纽约州。他不知道他的父亲是谁，他也不能够责怪他的母亲。他之所以存在在这个世界上，全是医院的责任，因为是医院当初没有对他母亲尽到适当监督义务，使他母亲遭强暴，也使他最后得以出生。他对纽约州提起了侵权行为之诉讼请求，对其所受的损害，要求州政府承担损害赔偿的责任。
纽约州地方法院判决原告胜诉。法官认为，虽然原告的母亲遭到强暴时，原告尚未出生或者受孕，也就是说他当时还不是一个法律上的人。尽管法律上不存在先例，但是这一点都不影响该侵权行为的成立。因此原告有资格和理由提起诉讼。法院在判决理由中还特别强调，“普通法是能够发展的，而且必须要能发展。”法院认为肯定此项请求权，并不会导致严重的法律后果。但是，二审法院否定了一审法院的这个判决。吉布森法官在其简短的判决理由中说，“承认这种请求权，实属不妥。不当出生的损害赔偿难以确定，而且从法律政策上讲，也欠缺合理的依据。”1966年12月29日，纽约州最高法院判决同意二审法院的这项观点，认为原告所主张之请求，固然具有新意，不过本案情形特殊，影响也会深远，应该审慎考虑。再则，就法律构成而言，某人在此种情形下出生，而不在他种情形下出生，却也实在难以认定是不法行为导致了他人受到损害，因而构成一种侵权行为。
这种侵权行为经常被认为是侵权行为法的一种新形式，通常被称为“不当出生”的侵权行为。起初，这种侵权行为是通过过失形式提起诉讼，也就是说，医院对病人的安全有一种注意的义务，但是医院没有尽到这种义务，导致原告母亲受到损害，这种损害的结果直接导致了原告的出生，而他的出生对他而言又是一种损害，因为“未经同意而出生，致在人间受苦”，因此医院要对原告的出生承担损害赔偿的责任。这种案件，被告有时是父母，有是是医生，有时是医院，本案却是州政府。同类型的案件还有，一个纽约州的女子爱上了一个波多黎哥的男子，他们有了自己的孩子。后来，该女子发现该男子在波多黎哥已有家室，于是离开该男子。再后来，该女子生下一子，母子俩一起生活。孩子慢慢长大，有两件事让他不开心，一是他为混血儿，被人骂为杂种，二是他没有爸爸，被人视为野种。总觉得自己是一个不该出生的人，最后，把父亲告上了法庭。这也是一个较早的案，法官在这个案件也没有支持原告。但是，到了20世纪60年代，这种不当出生的案件逐渐从过失侵权行为法中独立出来，成为了一种独立的侵权行为形式，慢慢形成了同类系列的诉讼形式：不当怀孕、不当出生和不当生命。
本案涉及的法律难点问题有两个方面。第一，原告有没有诉讼资格？这有点类似于“胎儿继承权”的争论问题。早期的案件一般都持否定的态度，著名的霍姆斯法官就持否定的态度，到了40年代美国法律界有了激烈的争论，到60年代有了采肯定说的判例。现在美国绝大多数的州都认定，原告有权对出生前所受到的损害请求损害赔偿。人的生命究竟从什么时候开始算起，一直存在着争论。而且西方人也特别喜欢探讨这个问题，甚至演变成宪法性的社会问题。比如堕胎的问题，宗教家、伦理学家、心理学家和社会学家对此的看法都不一样，由于对生命的看法不一样，对相应的法律应对措施也有不同主张。他们经常探讨的问题是：堕胎究竟是女人对自己身体的处分权，还是一种对生命的谋杀？直到今天，也没有一个结论。第二，是否存在先例？霍姆斯法官在一个1884年的案件中就明确指出美国当时没有这样的先例，而在英国，1976年《天生残疾（民事责任）法令》通过以前，也不存在这样的先例。不过，因为普通法的特点似乎是开放的体系，正如上述案件初审法官所言“普通法是能够而且必须发展的”，加上“有损害就有法律补救”的原则，最后使“不当出生”有了法律的依据。从根本上看，这类新型的案件出现，法官是否支持也有一个政策似的考虑，比如，如果法院承认这种诉讼，那么任何一个人只要当他感到生活的不顺的时候，他就有权提起此类诉讼，其结果一则诉讼量上升，二则增加司法的成本。
目前，病人家属状告医院的案件在我国时常出现，比如病人在住院期间跳楼自杀，自杀原因不明。在此情况下，医院对此死亡者的人身安全是否有注意的义务，法律还没有明确的规定。至于是否存在子女状告父母或者医院“不当出生”的侵权行为，似乎未有报道。将来是否会有，目前尚无法预测。
第四部分“不当出生”的侵权行为诉讼
上一个案件发生在20世纪60年代，法院没有承认不当出生的诉讼请求，到了本案件的70年代，事情发生了变化。伯尔曼夫人怀孕9月，于1974年11月产下一女莎容。母亲怀孕时年过38，一直在爱伦和阿塔迪医生的照料和看护之下，这两位医生都是妇科和产科专家。不幸的是，莎容天生患上了道氏综合症，这是一种遗传性的缺陷，通常称之为“先天痴呆症”。伯尔曼夫妇将两位医生告上了法庭，他们认为医生偏离了通常的医疗标准，因为他们没有告诉伯尔曼夫妇一种称为“羊膜穿刺”的测试方法。这个方法是将一根长针穿刺到母亲的子宫里，提取羊水的样本，通过对胎儿染色体的分析，可以分析出胎儿的性别和明显的染色体缺陷。医学研究表明，这种测试方法准确率很高，对母亲和胎儿的危害很低，低于1％。伯尔曼夫妇称，如果被告将这种方法告诉伯尔曼夫人的话，她就会去做这个测试，从而可以发现胎儿是否会染上道氏综合症，然后决定是否采取流产。由于未尽到通告的义务，结果伯尔曼夫人产下先天残疾的莎容。
伯尔曼夫妇在诉讼中提出了三个方面的诉讼请求：第一，他们代表莎容向被告提出“身体损害和精神创伤”的赔偿请求，因为她的一生将受到先天痴呆的痛苦；第二，伯尔曼夫妇自己对被告提起精神损害的诉讼，因为他们生下了天生残疾的女儿；第三，伯尔曼夫妇对被告提起医疗和其他费用的赔偿请求，因为他们将要付出对孩子养育、教育和管教的费用。1977年11月4日，初审法院作出了有利�
