[社科]名案中的法律智慧-第20部分
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第五部分“专家的过失标准”
一位自学成才的中医师曾经有过这样的描述：一位男子性功能减退，找到西医，医生建议他吃“伟哥”，吃过一段时间之后，性功能更加衰退；他就又去找中医，中医大夫说，吃伟哥？按照中医的理论，你正如锅里的水，本来就只有很少的一点儿水，却用大火来烧它，水还没热就干了。于是，中医大夫采用“滋阴补肾”的方法来增加他的“水”，一个月后，又在药中逐渐加入壮阳药。该男子性能够增强。这个故事是否真实，值得怀疑，但是，它却提出了一个问题，那就是每个医生都有自己的经验和处理病症的方法，性功能减退究竟要“状阳”还是应该“滋阴”？何为“科学”何为“伪科学”？不好分辨。专家的理解不同、经验不同，他所设定的医疗标准也不相同，我们看下面这个案件。
被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是发现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。而本案件的情况是，原告以前接受过的手术和治疗，结果出现了许多结疤组织。这样，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但是事实上被告切除了那些神经，原告的声带萎缩。初审法院判定被告胜诉，上诉院维持初审法院的判决，最后上诉到伊利诺伊斯最高法院。原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，发现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和保存再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但是他认为，在再生的喉部神经左边迂回不是一个合适的选择。他也说，他的看法是基于“个人意见”，而不是一般性的结论。在法庭审查这份意见的时候，被告方律师问贝格医生，有没有外科医学院告诉学生：当碰到粘连物的时候可以迂回神经？贝格医生的回答是“我所在的医学院没有教过，但是我不知道别的医学院或者其他培训中心怎么样，我只能够代表我自己发表我的看法”。被告律师向贝格医生读了一段医学教科书上的话，这段话是说，“故意暴露喉部神经”问题在医学界存在着大量不同的看法。教科书的总结是，在每个手术中，医生应该发现最适合他自己的方法。贝格医生说他不完全同意这个说法，但是他也表明，“是否暴露神经”决定于手术情况、他所使用的技术和他注意的程度。
大法官克鲁辰斯基说，医疗失当诉讼中的一个重要因素是衡量医生行为的“注意标准”。按照本州的规则是，原告必须要通过专家的证词来一般地确定这个注意的标准。原告要证明，依照这个标准，医生是笨拙的和过失的，而他的笨拙和过失使原告受到了伤害。当然，如果一个外行都能够看出医生或者推断出医生明显存在着过失，那么也是判定医生过失的标准。前者称之为医疗专家证词标准，后者称之为“普通常识”标准或者“拙劣过失”标准。大法官说，为了保证专家证词更加准确和更加有效，在法庭上有必要对专家的证词进行审查。因此，专家的鉴定是可以质疑的证据，而不是实质性的证据。在本案中，原告指出他的专家证词应该是实质性的证据，但是大法官认为这种说法在本辖区和现阶段不适用。原告有义务来证明被告医生是医疗失当，但是他没有成功地证明这一点。原告的专家贝格医生只是提出了他自己对这个问题的看法，而没有提出一个可以普遍接受的医疗注意标准或者技术标准。反观被告医生的证词，他却成功地确立了这个注意的标准。他说，原告事前做过甲状腺手术接受过治疗，因此分离她的喉部神经不是一个明智的做法，更保险的方法是避开喉部神经可能出现的区域。对此，另外一个叫做华士的医生也同意。对原告专家证词，被告称切除甲状腺之前确定和暴露再生喉部神经只是一个一般性的前提，但是，面对一个曾经做过手术和接受过治疗的病人，这个一般的前提并不总是好的和应该遵循的程序。
大法官总结说，原告仅仅举出一个医生的专家证词，称被告医生的做法不同于这个医生，这是不够的，因为医学不是精确的科学。它更像是一种职业，这个职业注定了在既定程序的框架内要应用个人的判断。不同的意见可以并存，也都可以称之为尽到合适的注意义务。基于上述的理由，大法官的最后结论是维持下级法院的判决。
本案涉及的法律问题是专家的过失标准，或者说是职业人员的职业标准。这类案件一般涉及的职业人员有医生、护士、建筑师、工程师、会计师和律师。一般而言，过失是一个普通理智和谨慎之人的行为标准。如果这个人是专门职业的从业者，那么当他们从事其职业活动的时候，就有他们自身的过失标准，就也是一个普通理智和谨慎职业者的标准。与之相关的，本案还涉及到的一个问题是，专家的鉴定要有证明力，就必须是那个行业“一般被接受的标准”，而不仅仅是这个专家的个人意见。
如果我们要深究，还会有新的发现。柏拉图在谈及“人治”和“法治”问题的时候，曾经举过这样的例子。一个医生要出国，出国之前给他的病人看病，写下药方给病人，让病人在他出国期间按照药方服用。后来，医生提前回国，重新探视他的病人，发现病人的病情发生了变化。柏拉图提出问题，是让病人还是按照原来的药方吃药呢？还是根据新的病情让他吃新药？按照柏拉图的意思，当然应该吃新药。因为医生看病不是按照医学的教科书，而应该按照医生的经验。在他看来，按照医学教科书给病人看病，就是实行法治；按照经验给病人看病，就是人治，人治是聪明才智的体现，人治优于法治。抛开人治法治不谈，至少在柏拉图看来，对于医生来说，他的经验胜于医学的教科书。关于医学是不是“科学”，一直有争议，多数法官看来，医学如同法学一样，他们都不是科学，而是一种职业，因为他们都是经验的积累，需要他们的观察和判断。正因为如此，医学专家的鉴定也不可能存在着惟一性，专家的鉴定只能够是他自己经验的总结。这种说法有点偏激，但不乏真知灼见。法官在上面案件中所谓医学不是精密的科学，更像一们职业，讲的就是这个道理。
知识就是力量，这是17世纪以来的通说，到了20世纪，人们更加相信知识的社会效果，认为知识具有一种权力。这种知识权力的掌握者被称为公共知识分子，他们支配着社会。在这一点上，医学专家与法律专家的作用是一样的，从他们所观察到的“真实”世界中，他们发现了某种规律，随之发明了一系列的名词、术语、概念和方法，然后在医学院和法学院传授这种知识，这种知识构成了“第二种人造的真实”，以区别于“第一种自然的真实”。在这些专业人士解释这些“事实”的时候，实际上就建构出了新的制度，并把新的制度看成是理所当然的事，在这个过程中，他们支配着这个世界。这种说法比较怪异，但是也不无道理。这些观念源于后现代的知识分子，他们反对现代化带来的种种不公和丑恶，如此看来，医生也是现代社会现代社会问题的帮凶。
第五部分言论自由与名誉损害的较量
本案原告萨利文是美国阿拉巴马州蒙哥马利市的政府官员，负责管理和监督该市警察和消防等部门。被告《纽约时报》曾刊登一则巨幅整版广告，号召大家捐款。在这则广告中，被告宣称马丁•；路德金所领导的争取民权的黑人学生运动是和平和理性的，但此一和平和理性的行为却遭到了蒙哥马利市警察的骚扰和威吓。本广告中虽然没有指名道姓，但是指出该市负责警察局的官员应该对此事负责。原告认为该广告所指称的官员就是指他，被告的行为构成了一种间接诽谤侵权行为，致使原告的的名誉受到了损害。因此，原告向法院提起了名誉损害诉讼。蒙哥马利初等法院判决原告胜诉，裁定被告对原告构成了名誉损害，陪审团判给原告５０万美元的损害赔偿。被告不服，上诉到阿拉巴马州最高法院，但阿拉巴马州最高法院维持了原审法院的判决。被告不服，最后上诉到美国联邦最高法院。
美国联邦最高法院指出：根据宪法第一修正案，记者有言论的自由，而按照阿拉巴马州的诽谤法律，一个人的名誉也不应该受到损害。因此，作为一个政府官员，原告只有证明了被告在刊登那则广告的时候知道其内容不属实，被告才构成诽谤。但事实上，原告没能证明此点，所以也不能获得赔偿。最高法院法官布伦南说：“按照阿拉巴马州法律，只有当被告具有‘实际恶意’的时候，或者说‘明知道错误或者因疏忽而出错’的时候，被告才应受到惩罚。而且，这种赔偿是一种惩罚性的赔偿，而不是一般的补偿赔偿”。布伦南法官认为原审陪审团没有区分这两种赔偿的差别，因此也没有考察被告是否具有“实际恶意”。另外，按照“实际恶意”标准，原告所提供的证据并不能够“从宪法上支持有利于他的判决”。因此，布伦南法官建议改变原陪审团的裁判，将此案发回阿拉巴马法院重审。另外一个法官哈伦也同意布伦南法官“明知道错误或者因疏忽而出错”标准，指出：“在没有进行深入思考的情况下，我不会去阻止一个警察、一个职员或者其他什么小公共官员提起一种名誉损害的诉讼。但是，萨利文提出的证据不能够充分地证明他的诉讼请求”。本案的结果是最高法院推翻了阿拉巴马州最高法院的判决，裁定《纽约时报》对原告未构成诽谤侵权。
一个案件最后上诉到联邦最高法院，足以看出它的影响力和重要性。这个案件是美国名誉损害案件的一个典型，在这个案件中，法官提出了“公众人物名誉权”的概念。当然，这个案件既是一个名誉损害的案件，也是一个宪法的案件。名誉权保护的是个人在一个社会中的声望，言论自由则保护的是人类的基本政治权利。就案件的性质来说，两者实际上表现了言论自由和名誉损害之间的冲突，而这两者都是一个现代社会所不可缺少的东西：前者是通过宪法修正案得到保护，而后者则是通过侵权行为法得到救济。但是，两者之间要取得一种平衡，并不是一件容易的事。
西方近代的言论自由的思想产生于17世纪，起源于科学家和哲学家对于基督教蒙昧主义的一种反动。当时的斯宾诺莎和弥尔顿都是言论自由的积极倡导者。在他们看来，言论自由是人的一种基本的权利，这种权利与生俱来，不可剥夺，也就是我们经常所说的“天赋人权”。斯宾诺莎在他的《神学政治论》里大谈思想自由和讨论自由，受到迫害之后套到当时比较开明的荷兰；而弥尔顿还写了专著《论出版自由》呼吁言论自由。资产阶级革命之后，言论自由成为西方宪法的哟项基本原则。最典型的乃是美国宪法“第一条修正案”，它规定：国会不得制定有关下列事项的法律：……剥夺言论自由或新闻出版自由。美国被认为是最强调言论自由的国家，以法律的方式保护言论自由，美国也最为发达。那个带有诗人气质的大法官霍姆斯，曾经很煽情地说：一旦看到岁月给昔日分庭抗礼的种种信仰带来的起落沉浮，人们便会相信，达到最理想境地的更好途径是“通过思想的自由交流”，对真理的最好检验莫过于它在市场竞争中得以为人们所接受的能力。无论如何，这是我们宪法中的理念。这是一个试验，而整个生活就是一个试验。“思想的市场竞争”由此成为一句格言，言论自由推动着社会的进步。后世法律的发展，言论自由不仅仅是一种政治的口号，而且成为很多新兴权利的宪法依据，比如隐私权、色情文学的权利和学术的自由。
另外一面则是名誉的权利。英国和美国比较而言，学者们的看法是：英国人更注意对名誉权的保护，而美国人更注意对言论自由的保护，也许因为英国人比较保守和传统，美国人比较开明和前卫。英美法中，传统名誉损害一般分为两种：一种是通过“耳朵”的口头诋毁，一种是通过“眼睛”的书面诽谤。如今，现代社会已经很少有这样的区分。在诽谤的纠纷出现时，往往牵扯到报纸、广播和电视等新闻媒体。网络上言论自由问题，现在也开始出现。诽谤的本质在于损害了原告在自身社区中的名誉，使人们误解他或者躲避他。而被告的行为是否是一种侵权行为，其标准就是一个社会中具有正常思维的成员的看法。就这个案件在美国侵权法中的贡献，则是它区分了“一般人”和“公众人物”名誉权的保护程度。“原告是一个公众人物”是被告常用的一种抗辩理由。也就是说，公众人物涉及到社会利益，他们更多地得
