[社科]名案中的法律智慧-第27部分
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人承担责任，律师因其不实的政府债券或者公司股票陈述要对投资者承担责任，地契公司因其不实的土地评估对土地竞标者承担责任。但是，在认定这种过失责任的时候，还是要看原告被告之间法律关系的远近，如果双方的法律关系是具体的和特殊的，过失责任的标准就较为宽泛；如果只是一般或者抽象的关系，那么过失责任的标准就较为严格。
卡多佐大法官说，就本案而言，上述的看法并不排除会计师承担欺诈责任的可能性。如果他们的审计活动足以证明他们并不真正地相信他们所作的虚假审计，他们的行为就是一种欺诈；反之，如果他们既不是粗心大意的不实陈述，也不是非诚实地表明他们的意见，而只是诚实地做错了事，那么他们就只是要承担合同法上的过失责任。因为可以相信，当一个普通的商人免费得到一份商业文件的时候，他仅仅只是众多潜在投资人中的一员，他不能够要求更多的东西。
最后的结论是，否决过失的诉讼请求；至于欺诈的诉讼请求，则发回重审。
我们又见这个卡多佐！卡多佐的许多案件判决直到今天都被反复援引，在侵权法中的出现率要超过霍姆斯，虽然后者的法哲学领域名声超过前者。
本案件是美国关于欺诈和不实陈述侵权责任的一个名案。卡多佐大法官在这个案件中分析了两个相关的侵权行为责任诉讼形式，一个是故意的欺诈，二是过失的不实陈述，他的重点是后者的责任性质和相应的范围。一般地讲，欺诈的构成要件有，第一，被告欺诈地作出事实的错误陈述，第二，被告的目的使原告依据该陈述而行为，第三，原告依据该陈述而行为，第四，结果原告遭受损害。在实践中，欺诈者有可能被判定惩罚性赔偿。以我们上面设计的案件，如果王五与李四串通欺骗张三，作出了那份虚假的资产证明；王五的目的就是想欺骗张三与李四签定那份合同；张三相信了王五的资产证明而与李四签定了合同；结果张三蒙受经济上的损失。这样，王五对张三承担欺诈的侵权行为责任。
如果被告并非故意地或者说过失地作出了虚假的和错误的陈述，那么他则有可能承担不实陈述的过失责任。比如，在上面设计的案件中，王五并没有想故意欺骗张三，也没有与李四串通，而只是为了敷衍张三的请求，随意地出具的一份虚假证明，那么王五对张三承担不实陈述的侵权行为责任。
从历史的角度看，早期的英美普通法并没有这种侵权行为责任，后来美国各州的法律都承认了这种侵权行为形式，本案就发生在20世纪30年代初。美国1965年的侵权行为法重述对此作了专门的界定。依照英国法，早期的制度也不承认这种诉讼形式，因为王五与张三不存在着法律上的关系，他们既不存在合同关系，也不存在侵权法中“法律上的因果关系”，王五没有法律上的义务对张三承担注意的义务。英国法将此类案件称为“纯粹经济损失”案件，这一类案件属于合同法，而不是侵权行为法。英国传统的侵权法是关心实际身体的损害，而不救济纯粹的经济损失。这种情况一直持续到1964年，在1964年一个贵族院的判决中，贵族院确立承认“过失中纯粹经济损失赔偿”的侵权行为规则。那个案件的事实是：原告是一家广告代理，他对一个客户的财产状况心存疑虑。原告到这个客户的银行去调查，银行说客户的财产状况很好。原告相信了银行的说法，与客户发生了交易，最后客户濒临破产，原告损失了1万7千英镑，原告把银行告上了法庭。在这个案件中，法院没有支持原告，还是认为银行对原告没有注意的义务。但是，贵族院在判决书中确认，在条件符合的情况下，允许存在“过失导致纯粹经济损失”的侵权行为诉讼。
第六部分卖酒者的责任
我们说，成年有理智，可以控制自己的行为，而未成年人缺乏理智，无足够的能力控制自己的行为。在这个意义上，我们提要对未成年人进行保护，其中包括不卖给他们烟酒，不让他们看黄色暴力图画电影，不让他们上黄色网站和打游戏。但是，如此做法并不能够奏效，未成年人总是能够得到他们想要的东西，这时约束相对成年人的责任，比如烟酒商、图书商、游戏店主的责任，也许可以遏制未成年人易于“接近邪恶”的秉性。下面这个案件讲的就是未成年人的案件。被告是一家餐馆，该餐馆向一群未成年人出售酒精饮料，未成年人中有一个叫做杰夫的人。被告知道杰夫开车带这些未成年人来餐馆，也知道由他开车将他们带走。杰夫喝酒后有点醉，有了酒醉初期的症状。杰夫在趋车离开餐馆的路上，发生车祸，车内一个名叫肖恩的人受伤。肖恩将餐馆告上法庭，理由是餐馆卖酒精饮料给未成年人，结果导致了他的伤害。初审法院否决了原告的诉讼请求，原告上诉，最后上诉到了俄克拉荷马最高法院，霍金斯法官代表法院做出了判决。
法官分析说，按照早期的普通法，一个小酒店的店主卖酒给另外一个人，当这个酒醉之人导致了第三人损害的时候，酒店主并不承担民事责任。这条规则的理由是因果关系的理论，因为在这样的案件中，第三人受损害的法律原因不是小酒店主卖酒的行为，而是喝酒人喝酒后的行为。因此，小酒店主不因为卖酒的行为而承担民事的责任。但是，法官说，这条规则已经发生了变化，美国的许多州都认为这条规则是陈旧的和不合逻辑的，这些州都通过小酒店法来对出售酒精饮料者设立一种责任。这个责任的含义是，一个小酒店主卖酒给未成年人或者醉酒之人，他应该预料该行为不合理的危险，预料到这种危险对公众交通的危害，因为在当今时代，酒后开车发生事故的频率太高了。这个新的规则是对传统普通法的一种发展，依法官的看法，通过司法机关来发展法律是普通法的一种基本精神。
法官承认，该州没有专门卖酒者责任的成文法，但是没有成文法不意味着不能够设立一种新的民事诉讼形式，也就是对卖酒者设立一种民事责任。普通法中酒店主不承担责任的规则已经不再适应当今汽车时代的要求，也不符合现代侵权行为的理论。汽车是不断变化着的美国的标志，它对社会的每个角落都发生着巨大的影响，其中也包括对法理学的影响。在“马匹和马车”的时代，卖酒的行为在普通法中没有多少法律上的意义，因而确立酒店主不承担责任的规则是合理的；但是，现在社会已经发展到了“钢铁和速度”的时代，酒后开车已经成为一种致命的杀手，它对公共的和不确定的受害人所带来的伤害和痛苦已经屡见不鲜。在这样的情况下，法院有责任来扩展普通法的范围。因此，法官要确立这样的规则：卖酒的人有一种合理注意的义务，有义务不将酒精饮料出售给明显酒醉之人，要合理预见醉酒人可能造成的危害。
法官进一步分析道，即使如此，当我们要让卖酒者承担责任的时候，我们也还要求原告证明卖酒给醉酒之人的违法行为是酒后驾车导致损害法律上的原因，卖酒行为与可预见的损害之间存在着因果关系。酒后驾车行为并不中断卖酒行为与损害结果之间的因果关系。这种因果关系的认定，需要陪审团做出事实上的认定，当证据不充分的时候，还需要法官做出判断。为此，法官称要在俄克拉荷马撤消普通法酒店主不承担民事责任的规则，确立酒店主承担责任的新规则。在适用这种新规则的时候，原告还是要证明过失侵权行为诉讼中所有必备要素：被告的注意义务、被告未尽到注意的义务、行为和损害之间的因果关系和损害的结果。
最后的结论是，修改下级法院的判决，发回重审；重审的时候，不得与上述的看法相冲突。
从这个案件中我们可以看到普通法发展的一个模式，也就是规则的不断变迁。在早期普通法中，在马车为主要交通工具的时代，卖酒者不承担责任，因为醉酒人造成他人损害的机会较小；而到了现代社会，汽车改变了人类的生活，在改善人们生活的同时，也增加了损害的危险性和频率，在这样的情况下，就要对原有的法律规则予以发展，于是就有了新的规则，在新的规则下，如果卖酒给未成年人或者酒后驾车者，就有可能承担侵权行为责任。这类导致法律变化的因素有时候称为“公共政策”。
法哲学家德沃金曾经专门论述过这个问题。在他看来，在一个变迁的社会中，法律的发展同时受到法律原则和公共政策的影响。其中，公共政策改变着传统的规则，当公共政策为法官适用后，它可以变成新的法律规则。他提出了三个不同并相关的法律术语：法律原则、法律规则和公共政策。法律原则是指指导法律的基本要求和准则，比如，每个人都要为自己故意或者过失的行为承担赔偿责任，在危险状态下发生严格的责任，民事赔偿使受害人回复到侵权行为发生之前的状态，等等。法律规则是具体权利和义务的规定，比如，负有注意义务的人未尽到注意的义务，导致他人损害，那么他就应该承担过失侵权的责任，在马车时代，卖酒者不承担买酒者醉后发生的人身损害责任等等。公共政策是在特定时期和特定环境下临时性的政治性对策，比如，在汽车时代，为开车的未成年人提供酒的人，要他们承担侵权行为责任，确立不当出生的诉讼形式等等。三个法律术语之间存在着冲突。在这个案件中，原则没有发生变化，仍然坚持“过错责任”原则；法律规则发生了动摇，原有的规则是，卖酒者不承担责任；公共政策是，加大卖酒者的责任。但是，三者之间也存在着联系。当公共政策被法官们所适用后，公共政策就变成法律规则的一部分。这是法律变迁的一种方式，当然，这种变化也是渐进的。确立卖酒人可以承担民事责任，不意味着他必然承担责任，这时，原告还必须在传统的框架内证明被告承担责任的理由，比如在本案件中涉及的注意义务、失于注意、损害结果和因果关系。
当然，我们对于法律的这些公共政策并不陌生，而且还经常引起法律界和法学界的争论。比如刑事法中“严打”政策，婚姻家庭法中的“计划生育”政策，交通事故法中“撞了白撞”政策。也就是说，在现实的法律活动中，我们有太多的公共政策，法学家认为这是对一个国家“法治”的一种威胁和挑战，但是，政治家认为，公共政策是一个灵活政治管理的便利工具。因为我们的传统是以政治替代法律，法治社会没有建立起来，所以，法律界的人对这种公共政策保持着怀疑态度。
第六部分“多拔了我16颗牙！”
你去医院看牙，医生看到你的蛀牙异常兴奋，说是从来没有见过被虫蛀蚀得如此完美的牙。他拿起牙具，点上麻药，就把你的牙拔下。医生有这个权利吗？下面这个案件就是一个关于拔牙的故事。1975年1月6日，原告柏雷去被告的办公室，被告毕林芬达是一个口腔医生。原告到了被告的办公室后，就填写了一份详细表格并签上了名。表格上有这样一段文字：“我同意：只要路易斯•；毕林芬达医生觉得有必要，他就可以动手术或者实施治疗。只要他认为对我是最好的，他就可以实施局部或者全身的麻醉。”检查后，医生建议原告拔掉11颗牙，原告也同意拔掉11颗牙。1月21日，原告到医院签署了“同意手术”的表，其中有这样一段文字：“我授权毕林芬达医生在他的指导之下的对我富兰克林•；柏雷进行拔牙手术。第二，除了已经确定的手术外，我还同意：当上述医生或者他的副手或者助手在手术的过程中，认为确有必要或者的确合理，无任是否可以预见，他们都可以对我进行手术或者治疗。”手术之前，毕林芬达医生检查了原告的病历记录，认为原告全部27颗牙都应该拔掉。后来，医生在法庭上说：在手术前他告诉过原告他全部的牙都需要拔掉，原告当时的答复是“你是医生”。在这番话之前，原告已经服用过了“手术前的药品”。但是原告在法庭上却说，他并不记得他在手术之前见过医生。结果是医生在这个手术中拔掉了原告所有的牙。原告把医生告上了法庭，理由是在没有征得他同意的情况下，医生多拔了他的16颗牙。具体的诉讼形式是人身伤害和过失侵权行为。医生建议法院作出一个有利于他的直接裁定，初审法院采纳并作出了有利于被告的判决，原告上诉。
上诉法院主审法官潘尼尔认为，上诉人的异议是拔牙的数量，而不是拔牙工作本身。上诉人也承认医生拔牙的工作是出色的，而且证据也没有显示医生的手术存在任何的过失。因此，控告医生过失不成立。在这点上，初审法官作出了有利于被告的判决，上诉法官认为，这并不存在错误。
对于人身伤害的指控，法官说，上诉人的理由是医生在没有得到他“同意”的情况下拔掉了他的所有牙，而这就是一种对他人身的伤害。法官分别作出了分析。原告说他从来都没有同意拔掉他那另外16颗牙，而医生说，原告签署的两份同意表格显示他已经明确的授权，授权医生进行他认为合适的手术。法官说，对于第一份同意表格，原告是在没有见到医生之前签字的，因此在医生在对他进行手术之前，他都有权利撤消他的授权。陪审团应该认定，医生和病人随后的协议，也就是后来拔11颗牙协议，完全撤消了先前的一般授权。对于第二份同意表格，法官说陪审团应该认定，那句话的含义是：手术已经开始后，病人授权的内容只是允许医生能够进行另外一个手术。
另外，被上诉人争辩说，在拔掉另外16颗牙的时候，他征求过上诉人的意见，得到的答复是“你是医生”。医生认为这个答复实际上是一种口头的授权。而上诉人说他在手术前根本就没有见到过医生，而且他也不记得他与医生有过这样的对话。法官说，这是一个事实的问题�
