[社科]名案中的法律智慧-第40部分
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从英国的情况看，1964年以前，英国法中不实陈述的责任既存在于合同法中，也存在于侵权行为法中；在侵权行为法中，典型的形式是欺诈和违反信托义务。1964年，英国贵族院在一个判例中确立了不实陈述的侵权行为，强调这类侵权行为中两个重要要素，一是原告与被告之间存在着“特殊的关系”，一般强调被告具有专门的知识，比如会计师或者律师，二是原告“合理信赖”被告的陈述。在美国法中，这类诉讼有时候称为“欺诈和错误交易”。
第八部分法律上的披露义务
张三重金从李四手里买了一艘游艇，1年后，张三大呼上当，因为张三发现游艇底部已经老化，要继续使用就必须花上一大笔钱置换游艇底部的材料。张三状告李四，称李四卖给他游艇的时候没有告诉他游艇底部的瑕疵，而他在购买之前检查游艇的时候，也无法发现游艇底部的瑕疵；李四则称，如果告诉游艇所有的情况，那么这笔交易就根本无法完成。商人的天性就是牟利，任何一个交易总有有人受益有人受损的风险，这种风险就是商业活动内在性质。商人不是道德家，他没有必要在从事商业的时候像一个慈善家那样行为。张三的说法有道理吗？李四的反驳有力吗？我们来看这个案件。
原告从被告那里购得一份土地，当他基建修房的时候，发现了一个未加盖的地下水井，水井在渗水。原告称，为了给水井加上盖，他已经花掉了2千7百美金，而且因为水井的缘故，他要改变建房的设计，而这个改变则要多花费1万零5百美金。他宣称，被告公司知道那口井，但是他们没有告诉原告。初审法院作出了有利于原告的判决，法院认为，有披露义务的当事人如果保持沉默，那么他就要承担责任，这个责任等同于不实陈述的责任，这时，有义务披露的销售者要承担故意不实陈述的责任。被告不服上诉，后上诉到威斯康星州最高法院，阿伯拉罕森大法官作出了判决。
大法官说，按照威斯康星州传统的规则，房地产商没有义务对购买者披露信息，因此也就不承担不实陈述的责任。这个规则的理论基础是“货物出门、概不负责”的理论，也就是说，在自由市场经济的商业交易中，我们不能够要求有更高技巧的人和更多知识的人告诉相对人所有的事情，我们不能够剥夺他们合法得来的智力成果。法律反映了商业习惯和道德，商业活动允许当事人充分发挥他的聪明才智。
但是大法官说，近年来法律发生了微妙的变化，商业诚信和公平交易也开始反映到了法律之中。法院开始偏离传统的“无披露义务”规则，采用了一些规则的例外，在如下情况下，销售者有披露的义务：出售者故意隐瞒瑕疵或者阻止调查；出售者告之半真实情况或者给出模糊语言造成错误印象；当事人之间存在着信托关系；一方当事人有着专门的和排他的知识而另一方当事人自己不能够发现问题。大法官说，本案不属于这些例外，但著名的普洛塞教授曾经提出过另外一种“披露的义务”：如果被告有一种不为原告所知道的特殊知识或认知方式，他意识到原告对事实存在着误解并有可能影响到他的决定，那么法院就可以认定一种披露的义务。另外一个叫基顿的法学家则主张放弃不披露义务规则，他说，如果一方当事人掩盖或阻止调查重要的事实，那么他的沉默就是一种欺诈。这种法律的目的是要促进正义、公平和公平交易，因为拒绝披露就意味着不公正的行为。大法官进一步引用了侵权行为法重述1977年第2版起草者的看法，他以为起草者想要确立一种披露义务的规则，要求相关当事人对“交易的基本事实”有披露的义务。基本事实是那些构成交易基础或者交易本质的事实，基本事实不同于重要的事实，重要事实是那些重要的、可能影响交易的、但非本质的事实。
大法官分析了本案，他说被告是一个有着专业知识和技巧的不动产商人，原告则没有这种知识，他只能够依赖于被告的知识和技术来交易。因此就应该对被告确立一种责任，要求他对非商人的原告披露这样的事实：出售方知道该事实、对交易重要的事实、购买者难以马上弄清的事实。最后的结论是，维持原判。
欺诈和不实陈述必定是隐瞒了事情的真相，陈述必定是通过语言或者行为积极地表达出来。语言可以是口头的，也可以是书面的。法律上的“披露义务”来自合同法，在一个合同中，相关当事人有义务揭示出重要事实的真相。如果事实发生了变化而不通告对方当事人，那么就可以确立一个合同的诉讼。事实的陈述应该是一种对“事实”的陈述，而不是一种“观点”。英国1927年曾经有这样的一个诉讼，被告卖给原告一块土地，被告他声称他的这块土地可以供养2000头羊，但是实际上被告从来没有在这块土地上养过羊，双方当事人都没有养羊的经验。当原告发现被告不实陈述后，状告被告。但是，法院没有支持原告，理由是：被告说这块地可以供养2000头羊是一个观点，而不是陈述一个事实。
本案法官是一个有点哲学家气质的法官，他在判决书中探讨了法律“披露义务”的起源、内容和理论基础。早期商业社会，即所谓自由竞争的社会是没有法律上披露义务的。这也就是说，占优势地位的销售者对劣势地位的购买者并没有披露详细信息的义务，“一个人愿打，一个人愿挨”也是早期交易行为的惯例。受益…受损是不可以避免的商业防闲，因此，在商场中获胜者总是那些精明的、会算计的，甚至是坑蒙拐骗之人。但是，当商业走向有序化之后，早期商业社会的欺诈和狡诈不再被认为是合适的商业道德准则。当不披露行为导致明显不公正和不正义的时候，法律上的“披露义务”应运而生，它要求具有专业知识的被告对无专业知识的原告披露相关信息。有披露义务的被告不履行披露义务虽然不同于欺诈，也不完全等同于故意不实陈述，但是大法官认为，其责任后果类似于故意的不实陈述。至于披露义务的范围，司法实践上存在着分歧。美国侵权行为法重述则要明确得多，首先它列举了不披露义务的四种例外情况，其次它区分了“交易的基本事实”和“交易的重要事实”，被告对涉及到交易性质的“基本事实”有披露的义务。
法官把这种新的商业道德称为公平和正义，也就是我们现在经常说到的“诚实信用”。在这个意义上，披露义务的理论基础是正义、公平和公平交易。另外一个方面，法学家们所谓“正义”和“公平”标准则多多少少是一些模糊的用语，并不能给出明晰的法律界限。新的理论又给出了新的解释，比如波斯纳，他用经济学来解释欺诈和不实陈述问题。首先，买卖双方对标的物的信息是不对称的，卖家一般总是比买家知道得多，也总是在买卖的时候隐藏这些信息。卖家的这些信息是具有价值的，买家要知道这些信息就要付出成本。另外一个方面，欺诈或者虚假信息又是有害的，如果买方根据错误地信息购买并投资，对与社会来说就是一种浪费。对于一个社会来说，浪费就是不经济的行为，是法律应该阻止的行为。这就是法律上设立披露义务的经济学基础。
第八部分虚假许诺的责任界限
张三是个有钱人，在一次“资助一个贫困大学生”的造势会上，他对穷困生李四许诺，他将资助李四完成学业。李四相信了张三的话，放弃了自己的打工计划，专心地学习。后来，张三反悔，李四又找不到勤工俭学的机会。新学期开学的时候，张三交不起学费，于是状告张三，张三要赔偿李四吗？我们看这个案件。
原告是一家投资公司，被告是一家开发商。原告向被告购买40英亩的土地用作居住小区。购买合同要求原告对空闲场地进行改善，比如，道路、电、电话和供水系统。如果原告能够在限定的时间内完成改善工程的话，原告就享有购买额外土地的选择权。期限到了的时候，原告开始了改善工程，但没有完成，这时，被告称选择权已经过期。原告称被告一直都在欺骗和引诱原告放弃改善工程，因此选择权应该仍然有效。原告的说法是，被告曾经口头表示空闲场地改善工程不影响选择权的行使；既然原告已经开工改善场地，选择权就应该继续有效。由此，原告称被告在签定合同的时候就存在着虚假陈述，原告提起了诉讼。被告称其口头许诺在选择权合同执行之前，按照“禁止口头证据”规则，原告不能够就口头许诺提起诉讼。原告则称，口头合同与书面的合同有着冲突，这证明被告在作出许诺的时候就存在着不实陈述，因此，被告应该对其虚假的口头许诺承担责任。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，上诉到亚利桑那州上诉法院，奥康娜法官作出了判决。
法官认为，虚假许诺是指许诺人在作出许诺的时候根本就没有想要去履行该许诺，这种许诺本身就是一种不实陈述，不实陈述能够发生欺诈的诉讼。合同法重述和侵权行为法重述都有这样的规则，依照亚利桑那州相关先例，不实陈述要构成欺诈，就必须是现存的事实问题，而不是将来要作什么的协议或者许诺，也不是已经发生或者希望发生某事的观点或者判断。当然，也存在着例外，这个例外是，当许诺者作出将来做某事许诺的时候根本就没有想要履行它，那么这样的不实陈述就会发生欺诈的问题。
接着，法官解释了“禁止口头证据规则”。学者们传统的看法是，如果事先的口头协议与最后达成的书面协议相互矛盾，那么该禁止口头证据规则就不承认口头许诺的效力。虚假许诺欺诈的观念与欺诈的成文法规则和禁止口头证据规则存在着冲突，后两个规则的目的就是想要通过排除某些证据的方法来避免不诚实的权利请求。有些法院允许存在口头欺诈的诉讼，原因是这类诉讼可以预防虚假的合同，因此应该遵循合同法重述中虚假许诺欺诈的规则；另外一些法院则反对这类诉讼，而遵循禁止口头证据规则。在实践上，法院一般适用禁止口头证据规则，当事先或者同期的口头许诺与正式书面的合同存在不一致的时候，不认可口头许诺不实陈述的诉讼请求。只是在一些“非正式的合同”中，法院才认可口头虚假许诺的诉讼请求。在涉及滥用交易程序，比如不道德的合同或者胁迫合同的时候，法院总是抛开禁止口头证据规则，采纳口头许诺的证据。
最后，法官分析本案的具体情况。他认双方当事人都有商业交易的经验，双方通过协商之后达成了书面的选择权合同，合同又是涉及到不动产的交易。这样，书面的选择权合同是一份“正式的合同”。本法院采取大多数法院的做法：不采信事先的口头证据，严格适用禁止口头证据规则。因此，初审法院不存在着错误，最后的结论是维持下级法院的判决。
法官在这个案件中论及的基本规则是，言不由衷的许诺可以导致欺诈。这既是合同法的规则，也是侵权行为法的规则；既可能发生合同的责任，也可能发生侵权行为责任。在前面的案件中，我们多次提到了侵权行为法与合同法的竞合问题。一般认为，提起侵权行为诉讼对原告有利。比如，合同时效以签订之时起算，而侵权行为从遭致损害的时候起算。再比如，在侵权行为法中，原告可以要求惩罚性赔偿和精神损害赔偿，而合同法则没有这些法律的救济方式，再如，要提起合同诉讼，必定要求先存在一个合同，而侵权行为诉讼则不需要这样的前提。但是，事实上也不完全如此，比如，合同责任一般为严格责任，而侵权责任一般被认为是过错责任。当原告提起侵权行为诉讼的时候，被告以原告与有过失可以减少自己的赔偿数额。按照法国法，合同当事人只能够通过合同诉讼寻求法律救济，其优势是简单明了。按照德国法，当事人可以在合同诉讼和侵权行为诉讼中选择。
关于虚假承诺问题，本案法官没有详细地谈论。他只是说到了不实陈述的一个方面的规则，那就是：不实陈述只是对“事实”的表达，而不是对“观点”的表达。因为被告所言是一个观点或者判断，而不是事实，因此不构成不实陈述，不承担侵权责任。实际上，对这个问题的详细探讨，可能要回到合同理论中的“约因”理论。当双方存在着“互惠利益”的时候，那么许诺方才对原告承担法律义务，否则，被告不因为虚假许诺承担责任。在上面我们设想的例子中，富豪张三与倒霉的李四之间不存在相惠的关系，也就是说，张三资助李四，张三并没有得到经济上的好处。新近的禁止悔言理论确立了“信赖”的理论，理论上讲原告可以得到补偿，但是在实践上要区分“可能引起依赖的许诺”和“不可能引起依赖的许诺”。在张三和李四的例子中，李四很难达到法律的救济，因为他放弃勤工俭学在常人看来轻率的和卤莽的，张三是不能够被信赖的。
本案件还涉及到所谓“禁止口头证据规则”与“书面证据规则”的问题，法官还是主张书面证据规则优先。在实践中，口头许诺要受到另外两个规则的限制，一个是“禁止口头证据规则”，一个是“关于欺诈的成文法规则”；前者否定口头许诺的证据力，后者则妨碍口头许诺的实施。在特定的情况下，口头证据才有法律效力。在证据规则方面，如果该许诺是口头表达的，口头许诺发生在正式书面合同之前，而且口头协议与书面协议不一致，那么在适用法律的时候有两种情况，第一，适用禁止口头证据规则，不承认口头证据的效力，目的是防止滥诉；第二，在特别的情况下，比如非正式合同，胁迫合同时候，承认口头证据
