情 理 法的冲突 -范 愉-第2部分
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损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民法院原判决。
那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的一种困惑，就是有的时候情理法会发生一些冲突。
那么刚才我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包括一些道德评价对当事人的规劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目的，创制这种司法改革的目的。据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有冲突，但是，我们在做出判决之后，还是希望当事人尊重道德，尊重我们说的情理，尊重这种亲情友情和社会上的一些基本的习惯风俗。那么在这种情况下呢，虽然我给了你一个法律的判决，但是也许我并不认为你这样做就是对的，所以我在后面再对你们进行一些规劝。尤其是对一些比如说像婚姻家庭方面的案件，收养、继承、分割家庭财产，那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语，让我们看到法官的一些非常难得的用心。其实有些判语我们看了以后有点觉得非常有意思，很像我们古代法官，在判决中给大家讲的那种道德教育。那么由于这样的一种东西，显得多多少少好像跟判决书，跟司法文书的风格有点不太相吻合，所以很多的学者对此也提出了激烈的批评。我觉得我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不像他们渲染得那么严重，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。
第一点就是，首先我们应该看到中国的法律，确实不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要的体系甚至它的一些基本概念都是从西方移植过来的。那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中，自然而然的那种情理和法之间的密切衔接和相互的融合。所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识；一方面是好像是现代的非常先进的法律；另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统。比如说像新房吊死人这样的事件，那么我们可能会有人说，这不就是一种封建迷信吗，那么法官们也会觉得，你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论，为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢，实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻，也不会影响你的生命健康权。但是后来记者当时就追问法官说，如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢？那个法官就有点儿含糊了，他说这个问题我也不好说，但是我想我们作为法官，我们只能还是按照法律办事。也就是说，实际上就算我们是一个唯物主义者，即使我是一个无神论者，但是在考虑这样问题的时候，民众的那种心理感情，它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的。
第二个问题我们现在这个法制改革，确确实实改革的速度过快了。它跟西方在这个历史发展中，法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对照。那么在这个过程中，我们大家都知道，原有的社会结构，比如我们那种村落人际关系都开始迅速地解体。我们原来的这种本来就不是特别健全的，我们中国没有宗教体系，我们原来的这种道德又在迅速地瓦解。所以被称为道德失范，闹得法律不得不介入到更多更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线。那么在这种情况下，有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别，那么就会造成民众对法律道德基础，感觉到法律缺乏道德基础。我个人感觉到，这些年由于我们的法律越来越完善，规则越来越多，那么法官也好，学者也好，出现了一种法律的非道德化倾向。对很多很多法律和道德之间的区别，大家都采取那种就是认为应该可以忽视或者不用太多地去考虑道德评价的问题。那么这一点呢，其实反而跟西方的司法传统是相差很远的。比如著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸州发生了一个遗赠案。
这是一起轰动四川泸州的案子，对簿公堂的是两个女人，案件的起因是一份遗嘱。立遗嘱人叫黄永彬，而这场官司的原、被告分别是黄永彬的情人和妻子。在那份遗嘱中，黄永彬把自己能支配的所有财产，共计6万余元全部赠送给生前的情人张学英，也就是本案的原告。案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告。按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种，有遗嘱的，要按照遗嘱的规定继承遗产。也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。由于张学英和黄永彬属非婚同居的关系，在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这份遗产。2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院开庭审理了此案，这一天，有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审。那天，法院做出如下判决：
该遗嘱无效，死者遗产归被告所有。诉讼费2300元由原告承担。
一审判决赢得旁听群众长时间的热烈掌声。
法院认为，尽管从形式上来看，黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的体现，并且遗嘱经过了公证。但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系，才将遗产遗赠给张学英的，黄永彬的这种行为违反了《民法通则》中，民事法律行为不得违背社会公德的基本要求。因此法院认定这是一份无效的遗嘱。这个判决结果受到了泸州市民的普遍欢迎，但是法学界中，持否定态度的占主流。后来呢，这个案子我有一个同事，他是个台湾人，他在日本教法学，是日本的法学教授。他把这个案子就介绍到日本，并且做了一些分析。那么他当时举了一些日本法院类似的判例，我也看到了他给我寄来的这篇文章，他说实际上按照日本的和台湾的类似判例，像这种情况下，在一般原则上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上，道德和法律并没有基本原则上的冲突，可是在我们国家却构成了这样明显的冲突，就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判决和道德之间相互契合持一种否定的态度。
那么像这样的情况，我觉得在随着我们的民法制订完成，将来可能会更多地掀起一个对法典的崇拜，对法条的崇拜这样的热潮，在这样的情况下，会不会更进一步加速我们法律非道德化的倾向呢？我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉得是有必要的。那么这是第二个问题。
第三个问题，我认为现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间的，较大的这种差距越发加大。比如我们大家都知道，中国过去我们实行的民事诉讼，是一种非常简易化的，以马锡五审判方式为特征的常识化的、简易化的、非职业化的这样一种司法程序。老百姓一般都是按照传统的观念，就是不管程序如何，最终的结果是判断法律是不是正义的，判决是不是公正的为标准。那么这种东西大家也都知道，随着我们越来越正规化，在走向法治的过程中，我们将来逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化，甚至逐步地消失。当然它会在一些基层的派出法庭，基层法院的简易程序中还继续保留它的地位，但是整个的程序设计越来越像西方那种正规化的，程序正义的方向发展。在这个过程中，老百姓他的判断标准又仍然是那种实质正义，所以中间大家对程序的不理解显得特别突出。那么在这个过程中，如果法官在没有对当事人的能力，诉讼能力，对社会的实际的充分地考虑，多替当事人想想，那么就很容易把这种程序变得，跟老百姓的利益和他们的理解，将形成巨大的矛盾。
那么最后一个问题的原因，恐怕就是观念上的误区了。因为我们大家都知道，中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合。这一点当然是没有错的，但是可能我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识。比如说动不动我们经常说到一个问题的时候，就说缺少法律规则，法律规则不明确，法律不完善，然后再反过来就接着说是法的力度不够。大家老呼吁用力度，可是大家没有想到，很多领域中我们其实既有规则，也有了一大堆的司法机关、执法机关。他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大，人数那么多，撒落天罗地网。那么结果呢？实际上还是该怎么办怎么办。你比如说像有很多的执法活动，如果你完全靠力度，这样的法律，如果它不尽情理，老百姓不愿意接受的话，它仍然可能会很难执行。所以在这种情况下，仅仅光强调力度讲规则，事无巨细，规则越多越好，其实无助于社会中间的真正一些问题的解决。
所以我们认为现在，其实应该更多地认识到，情理法的冲突可能较多的是存在。在我们的整个法制系统之内，从立法、执法、司法的过程中，也包括在我们的观念中，包括我们对法律的过度地崇信，过度地迷信也造成了人们对法律的期望值过高。当法律无法给你所要求的东西的时候，你又会对法律产生极度的虚无幻灭。那么从过度地迷信到过度地失望，这样的话最终会使法律的权威受到影响，老百姓对法律的信念也受到打击。那么由于这些原因，我觉得就造成了我们中国社会现实中，确实情理法的冲突作为一种社会现实，作为一种我们法制中的一种不足之处，确确实实存在的，那么像这样的问题，解决这样的问题，当然仅仅凭法官后语这样的方式确确实实是无济于事的，那么他可能需要更多的一些综合性的考虑。
那么我就讲一下第三个问题，是在我们现在情况下，怎么能够实现情理法的协调互动？首先我还是认为应该首先从立法，我们就讲立法的合理性，应该努力制订符合情理的良法。在这种情况下，就是特别是，当然我们都知道，我们有很多像国际贸易方面的东西，我们跟国际直接接轨，采用世界贸易组织的一些共同规则，这是不存在什么问题的。那么我们在原来本来并没有传统的基础上，形成的一些新的市场经济的制度。比如说像股票这些东西，期货呀什么这些东西，可以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题。那么我所说的是指的那些跟社会成员，跟我们的社会生活关系最为密切的领域，特别是民事领域。那么在这个方面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到欣喜的东西。比如说现在我们搞证据立法，那么我们就考虑到一种设计，亲属的作证豁免权，实际上西方国家一直都是奉行这个的。当我们为自己的近亲属做那种不利的证言的时候，我们面临着一个情理上的悖论，我们要么对法律负责，要么就得承担一个道德上亲情上的巨大的心理谴责。那么在这种情况下呢，我们的证据制度就考虑到了这种豁免权。如果亲属，做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地的时候，应该给予他一个选择权，可以作证豁免，我觉得这就是非常符合伦理的。那么像这种情况呢，我都觉得是非常好的一种动向，但是我们同时也要注意到，就是一定要避免那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风易俗的这种急功近利的行为。那么就是说如果我们忽略了对人伦，对这种人的自然的属性和社会属性双重的认同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作为社会公益这样一种考虑，那么我们就会制订出许多违反人伦，违反社会发展的这种价值观的一些法律来。那么我个人认为，像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是一种劣法。
第二点我当然认为就应该强调司法中的情理，讲情理的一面，认识司法公正是符合情理的关系。那么也就是说，司法的合理性问题，其实我们中国，过去的传统中特别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统，由于我们过去强调依法办事，比如说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识不足，那么从我讲到的那个新房中吊死人的案件中，就可以看到在那个阶段，这是前几年发生的事情，人们对这个问题认识也是非常模糊的，经过那么多专家学者的论证，这里面不存在任何司法腐败的问题，仍然得出了那样的一些判决。但是像今天这些观念已经开始发生了变革，大家我们都知道，最近最高法院的一位民庭的庭长在他的一篇文章中就举了这个案例，就指出其实完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。像我们现在最近出现的一些法院越来越多的对当事人的协议中，只要没有严重地违反法律，强制性的规范，没有违反公序良俗的这种协定，更多地予以重视。这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性。那么我们也有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候，特别强调其实你应该认识到法律跟情理并不是冲突的，所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题。�
