法律的经济分析-第10部分
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有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只是50美元的劳动力和生产资料成本饲养一头市场价格为100美元的猪，并且没有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的净值（net value）。在次佳使用中，他的土地收入可能只有20美元。这样，他就会饲养猪。但是，现在再假设他的财产权在以下两个方面受到限制：他无权阻止邻近铁路机车偶尔抛撒可能引起猪圈火灾的火花，从而无法避免所养的猪过早死亡；法院可能判决他在土地上养猪为公害（nuisance），结果他就不得不在猪长成之前以不利（为什么不利？）的条件将其售出。依据这些可能性，他就必须重新估价他的土地的收益：他为了反映产出少得多的可能性，必须对其收益100美元打折扣，甚至直到收益为零为止。假设打折扣以后，养猪的预期收益（市场价格乘以进入市场的概率）只是60美元，他就不会养猪。他将把土地转作他用，即我们刚才所说的价值较低的用途。这样，土地的价值就会下降。
但是，这一分析是不全面的。将猪迁移可能会使周围住宅土地增值，而且其增幅会高于养猪农民土地价值的下降幅度。或者是防止机车火花抛撒的成本可能高于农民放弃养猪而转向种植防火作物（比如说种小萝卜）而引起的土地价值下降。但是，细心的读者会说，如果农民的土地被他人用于其他途径的价值的增长超过了农民的价值减损，那就应该让他们买下他的土地所有权：铁路可以通过购买地役权（easement）而抛撒火花；周围住户可与农民订立契约，偿付一定的代价使之不再养猪。这样，就没有必要对农民的财产权进行限制了。但是，正如我们将要看到的那样（参见53．8），实施权利转让的成本——即交易成本（transaction cost）——常常过高而对此起着抑制作用。如果真是这样，赋予某人对资源的排他权将不会提高效率，而恰恰会降低效率。
当然，我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利，从而在纯粹概念意义上来保护排他性。这在实际上是一种法学立场。但就经济学观点而言，名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。
3．2财产权创设和实施中的问题
与虚拟的没有实施成本的财产权相比，现存的财产权既较少排他性，又较少普通性。假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很高，并且由于这是个文盲社会，所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下，财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中放牧动物的成本，并且代价可能很大，而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题，财产权就不会产生任何静态收益；又由于在此不存在改进土地的方法，也就没有任何动态收益。所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关，所有这些都不会令人感到奇怪。
普通法中家畜和野生动物之间的区别阐明了这一普遍的观点。家畜像任何其他私人财产一样是为人们所有的，而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下（如在动物园）时才为人们所有。因此，如果你的牛迷路走出了你的牧地，它还属于你；但如果一只巢穴在你土地上的金花鼠走失，那它就不是你的财产了，并且任何人只要他愿意都可以捕捉和追杀它，除非它已为你所驯养，即除非它有回归意愿（animus revertendi，回到你土地的习惯）。（你能为“回归意愿”原则想出一种经济学论据吗？）
对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是，对野生动物实施财产权既是困难的，又是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的，大多数野生动物是没有价值的，所以建立对此投资的激励没有任何益处。但是，假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物（如黑貂、河狸）不存在财产权，那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎，尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住（只要存在许多猎人），这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下，财产权是需要的，但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。（实施这种）财产权的成本可能仍然要超过其收益，尽管现在的收益会很大。
对此，可能有两种解决方法：其一，更为通常的，是通过国家行使管制权将狩猎减少到动物被猎最佳比率的适当水平。这是在矫正私人和社会的成本和收益间偏差时用管制替代财产权的一个例证。另一种方法是由一个人买下某一处动物全部栖息地。因为他将从此获取全部收益，他就会对其财产进行最佳管理。
另一个矫正财产权和稀缺性之间关系的例证是美国东部和西部在水法制度上的差异。在东部各州，由于那里水资源丰富，用水权在很大程度上归地方团体所有，其基本规则是河岸所有者（即水体滨岸的所有者）都有权对水资源进行合理使用，这种使用不得不正当地干预其他河岸所有者对水资源的使用。在西部各州，那里水资源匮乏，排他权可通过占用（使用）而取得。
现在让我们看一下物的例子。经常有些非常有价值的物（如失事船残骸中的财宝）过去曾经为人所有但现在却已被抛弃。在此，普遍规则是发现者就是保管人。在某种意义上，这与野生动物所有权规则是一样的。这些物的所有权是通过将之变为实际占有而取得的。然而，在那种物为人所有之前（未产的河狸、被遗弃的船），这种所有权间隔（gap in ownership）——即无人对此有所有权的阶段——是经济问题的根源。
但这问题在这两种情况下有所不同。就野生动物而言，主要问题是过快的开发；至于被抛弃的财产，其问题是开发成本过于昂贵。假设失事船残骸中财宝的价值为100万美元，而雇佣潜水员打捞的成本是25万美元。由于这一冒险行动的预期利润很高，所以有人也仍可能决定雇佣他自己的潜水员并以此在打捞事务上将第一个小组打败。这样，还会有第三、第四个小组也试图参加，因为如果每个小组有着同样的机遇（25％）先搜寻到财宝，那么，这一行动对每一小组的预期价值为100万美元×25％仍然会抵消他们的预期成本。但是，如果4个小组参加打捞，获得100万美元财宝的成本将是一个小组参加时应付成本的4倍。实际上，由竞争造成的社会净损失将少于75万美元，因为竞争可能将会使财宝比在只有一个小组参加打捞的情况下更快地被发现。但是，时间上的收益可能是有限的，并且也难以弥补为加速搜寻而添加设备的成本。
如果财宝没有被抛弃，就不会有成本过渡这样的问题。因为，如果那样的话，所有者就会简单地用25万美元雇佣4个之中的一个打捞小组了。但是，我们在法律意义上称被抛弃财产时，是指使财产恢复到原所有者的原状的成本过高而具有抑制作用，这不仅由于在合理的成本下原所有者难以找到，而且因为他认为这财产的价值低于寻找和使用它的成本（也许是错误的估计）。有价值资源开发成本昂贵的问题，和过快开发问题一样，其最终的根源有时在于对财产权的实施成本过高而对这类开发具有抑制作用。
法律能对抛弃问题起点作用，而且在某种程度上已经起了作用。有时，普通法将搜寻的权利给予第一个已在搜寻这类财产的人，而制止其他人进行搜寻，只要前者的搜寻正在认真进行。普通法的另一规则是，使已被发现的被抛弃无主财宝（货币和金银）转归政府所有，而非变为发现者的财产。这一规则在政府认为适当的无论什么水平上都减少了对搜寻的投资，政府根据应给发现者多少补偿而决定其适当的投资水平。就货币而言，其最佳水平是很低的，甚至可能是零。发现货币并不增加社会财富，而它只是使发现者比其他人拥有更多的社会物品的份额。由此，其最佳报偿可能是非常低的，甚至是零。普通法中的这一倾向是为了将已被发现的被抛弃财宝转归政府所有的原则（the escheat principle of treasure trove）扩展到被发现财产的其他领域，并由此给予发现者报偿而不是财产本身，这在经济学上是很有道理的。
可能会出现这样的情况：即沉没财宝和专利发明没有多大差别，而且专利权引起的经济问题与被抛弃财产引起的经济问题具有惊人的相似之处。思想在一种意义上是被创造的，但在别一种意义上是被发现的。假设，如果通过赋予专利权而允许其他人使用，那么无论哪一位新产品的发明者都能将其专利权出售给厂商而获利100万美元。再假设该发明的成本是25万美元。其他人也将竭力抢先发明这种新产品。竞争会使它能被更早地发明出来。但假设它只是早了一天，那么，早一天拥有这种新产品的产值将比在发现上重复全部投资的成本小。
3．3知识产权
正如前面所阐明的那样，经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性。尤其是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思想。假设，发明一种新型的食物搅拌机的成本是1000万美元，发明出来后生产和销售这种搅拌机的边际成本50美元（为什么1000万美元不是边际成本？），估计需求量为100万台套（在此我们可以不考虑因搅拌机价格所引起的需求变化的事实）。除非生产厂商可对每台搅拌机收取60美元，否则他就无法补偿其发明成本。但如果另一个生产厂商面临同样的边际成本，（如果没有专利存在）竞争将使价格降至50美元，补偿发明的努力将告失败，而如果生产厂商预见到这一点，他开始就不会去从事发明：如果他不能收获，他就不会播种。而且，在一个没有专利的世界里，发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明，正像完全无财产权（像我们在3．1中看到的）会使生产偏向预先投资最小化的产品。由此，我们有了专利权。但是，法律还是运用各种手段努力使专利制度导致的重复发明活动（我们在前面认识到）的成本最小化。这里是四项措施：
1．专利权不具永久性，它在17年以后终止。这降低了专利权对所有者的价值，从而也减少了致力于取得专利的资源量。
2。 如果发明是“显而易见”的，那它们就不可能被授予专利权。从使用角度看，这里的显而易见性（obviousness）意味着以很低的成本就可发现。发现的成本越低，就越没有必要用专利保护来刺激发明活动的进行；并且，如果允许专利保护存在，那么过度投资的危险性就会更大。如果一个价值100万美元的主意，其发现成本为1美元而不是25万美元，那么由于授予专利权而引起的重复投资的浪费量将会更大，并有可能超过249，999美元。
3．专利权应在早期授予，即专利权的授予应在其达到商业可用性之前，以阻止成本昂贵的开发工作的重复。
4。 基本思想（例如，物理学定律）就不具有专利性，尽管它们具有极重大的价值。在昂贵的原子…粒子加速器产生之前，基础研究在总体上不需要太大的支出，所以专利保护就可能会使过多的人从事基础研究。通过在相当狭窄的意义上将专利定义为“有用性（useful）”发明，专利法认为（虽然仅以不精确的形式）发明在其进入市场之前可能会需要较高的开发成本。但是，基础发现的非专利性，像专利限制条件一样，可能不仅仅反映为对取得专利成本的关心，而且还有一个鉴定、识别的问题。这与野生动物的情况一样。思想不像土地一样有一个稳定的有形处所。随着时间的推移，对体现了某一特定思想的产品进行鉴别就变得越来越困难。由于对基础思想具有许多不同的运用，所以对体现它的产品进行鉴别也是很困难的。
专利制度的成本，除了对过度的发明投资的潜在诱引作用外，还包括在价格和边际成本之间拉开距离，从而将产生本书第3部分中探讨的结果。一旦一项发明产生了，它的成本就沉淀了。在经济学意义上，其成本即为零。因此，包括了发明者专利权许可费的价格将超过将发明具体化的产品的机会成本。但是，据分析，这一差距的成本与在土地上建造围栏以划定财产权的成本是一样的。这是用财产权制度进行资源配置所无法回避的成本。
知识产权为我们提供了许多财产权经济学有意义的例证。在此，我们只能讨论其中的一部分。鉴于商业秘密是专利授权常用的替代制度，我们可以从此开始。一个坚信其对加工生产方法保守秘密的时间会长于专利保护时间的生产厂商就会决定依靠商业秘密法而放弃寻求专利保护。他将节约成本和避免专利过程的不确定性，而且他不必像其申请专利那样披露其方法（披露将使其竞争者可在专利失效后同样使用其方法）。
商业秘密没有时效限制，而且还存在这样的事实：商业秘密的持有人不必证明其商业秘密符合专利法中的新颖性、非显而易见性等准则。其结果看起来好像是专利法的一个漏洞，而且会使人们用过度的资源来保守秘密。但我们应该认识到，商业秘密是一种受到严厉限制的权利。在极大程度上，商业秘密法所防止的全部行为是不当使用（通过侵权或违约）商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至是商业秘密持有人产品的反向工程（reverse engineering）和利用持有人意外披露的商业秘密而进行随意、免费的
