法律的经济分析-第101部分
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即使不绝对禁止人们自我归罪——由此（例如）检察官可以对被告未坚持的立场不向陪审团作任何评说，或被告可被认为蔑视性地拒绝证明和回答向他提出的所有问题——我们仍在经济学上有理由（在原则上）不允许使用酷刑而取得招供。我们可以比较一下招供在减少认定一个人有罪成本方面的收益与取得招供的成本、增加认定无罪人有罪可能性的成本、经受酷刑的人的痛苦、羞辱的成本。我们在分析搜查、扣押时认识到，高成本的警察手段是调查中的犯罪严重性的正函数，但这种关系在招供情况下被以下事实弄得模糊不清：菲刑越重，错误地认定一个人有罪的成本就越高。在这种情况下，关键的变量是对犯罪嫌疑人所使用的暴行的程度，因为它在同一方面影响了所有的三种成本。罪行越严重，无罪的人就越可能屈供、被讯问的人遭受的痛苦就越严重、审问对审问者造成的成本就越高（除非他们是虐待狂）。
这一分析表明，法院对虚假陈述和其他取得招供的诡计比对暴行更为宽厚。虽然虚假的承诺（“如果你招供，就不会受处罚”）会诱导虚假的招供，但这不会对审讯者和被审讯者产生成本，从而可能比肉体暴行更具成本合理性。或者考虑到普通的情况，为了引诱招供，警察会夸大其拥有的嫌疑人有罪的证据。通过这种夸张，警察竭力说服他招供的成本低于其实际或本。但是，这一策略不可能引诱虚假招供，在警察没有取得其他有罪证据的情况下，招供的收益会最大化——如果警察有大量其他证据时他们就没有必要夸大它。所以，成本…收益分析强有力地支持允许警察和检察官运用这一策略，而且法院允许这样做。但在总体而言，它们限制审讯不仅仅出于成本合理的考虑。所以，法律经济学最终并不是完全适合于此的。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
附录 法律经济学运动
在过去的30年中，经济学的范围已明显地超出了其传统的显性市场交易（explicit market
transaction）的领域。当今，已出现了各种各样的经济理论，它们有产权理论、公司或其他组织理论、政府和政治理论、教育、家庭、犯罪和处罚、人类学、历史、信息、种族和性别歧视甚至动物行为的经济理论——而且还有几乎与以上所有理论都交叠的法律经济学理论。
有些经济学家全面地或更普遍的是部分地反对经济学的这种扩展。在此存在着三种不当的理由，我认为它们都是密切相关的。在这类反对意见中，只有一种略微中肯一些。
1）第一种不当理由是这样一种思想：经济学意即对市场的研究，所以非市场行为就完全在其研究范围之外。这种论点实际上一点也不能归罪于经济学，而只是反映了一种普遍的语言误解——更具体地说是没有将三类不同的词或概念区别开来。第一类词是纯概念性的，这可用“边际成本”这一术语来说明。这类术语（正如数字一样）在现实世界中又不存在它所命名的可见对象（试在企业的簿记中发现其边际成本！）。第二类词所指的是现实世界中的一类对象，这可用“兔子”一词说明。有少量这类词是纯参照性的；即使人们不再用它来描述客观存在的事物，人们仍能在不滥用这个词的情况下谈及一只粉红兔子和一只像人一样大的兔子。然而，其参照性功能还是占了主导地位。最后，还有一些词，如“法律”、“宗教”、“文学”和“经济学”，它们即不是慨念性的，又不是参照性的。我们对这些词进行定义的任何努力都无济于事。事实上，它们没有固定的含义，而且其词典定义也不是直截了当的。它们可以被运用，但无法被定义。
人们不能说经济学就只能由经济学家研究。因为许多非经济学家也研究经济学。人们也不能把经济学称作一种理性选择的科学。人们对“理性”缺乏清晰的定义；即使不提这一困难，也还存在着理性选择的非经济理论，普通经济学的预言很少能在这里站得住脚——其原因在于（例如）这种理论假设人们的偏好是不稳定的。
同时，还存在着非理性的经济理论：一种是产业组织中的生存论，即企业会随机地采取降低成本的方式来打击对手的理论；另一种是马克思主义。人们之所以不能将经济学称作研究市场的唯一科学和只研究市场的科学，不仅是因为这一描述是用武断的概念性语气在解决经济领域的问题，而且其他学科——尤其是社会学、人类学、心理学——也研究市场。人们也许最好只能说：这里存在着一套无尽的概念（如：完全竞争、效用最大化、均衡、边际成本、消费者剩余、需求弹性、机会成本），它们大多数都来自于一套关于个人行为的共同假定，并且能用以预言社会行为；当人们大量应用这些概念时，人们就在从事一项与其学科和作者学位无关的“经济学”学术工作。如果以这种方式来“定义”经济学，就没有任何理由先验地认为经济学在研究婚姻和离婚时没有像在研究汽车行业和通货膨胀率时那样适合。
2）在显性市场研究中的主要问题得到解决之前，将经济学的研究从市场行为“拓展到”非市场行为还不成熟。在经济学家们还不能解释垄断行为的情况下，我们怎么能寄希望于他们去解释离婚率呢？但这种反诘性的问题只是第一种观点－－即经济学有一个固定的论题和预定的领域一的变异。在理解显性市场时、经济学的工具可能还不足以用以解决其中的一些重要问题，所以我们就没有任何理由试图去干不可能的事。经济学并没有一个要消除所有市场困惑的当然使命，但也许经济学在研究某些非市场行为时会比研究某些市场行为做得更好。
3）另外一种观点是，在自身有自己独特的学术传统的领域——如历史学和法学——进行经济学研究的经济学家必须掌握大量的非经济学学识，从而将造成其教育总投入与其“交叉学科”研究的可能成果之间的不匹配；所以，经济学家们会避开这些领域。这种论点除了无视经济学家与其他学科研究人员合作的可能性外，还假设经济学是具有经济学博士学位的人们所从事的学科。一位人类学家学习经济学可能比一位经济学家学习人类学更为容易些。一个人所受的经济学训练对于他们对人类学现象的经济分析来讲，可能比其人类学方面的训练对于这些分析更不相干；或者也许经济学理论比我们所称的人类学的知识体系更为严密（将经济学学好可能会比将汉语学好容易些）；或者仅仅是因为（这在法律经济学中就是如此），一个特定的人类学家（对经济学）比一个特定的经济学家（对人类学）具有更多的窍门。只是由于有人以为中世纪的方式将经济学界定为由特定行会（经济学博士行会）所从事的工作，人们才得出这样的结论：由法学家所研究的法律经济学和由历史学家所研究的历史经济学都不可能是“真正”的经济学。非市场经济学的产生可能会造成这么一种结果，即大量的但不被承认的经济学家数量的增加！
非市场经济学只是经济学的边缘学科这一思想是与以下事实有关的－－即对显性市场的分析除了经济学之外其他领域对此的分析成果很少，虽然马克斯·韦伯理论－－新教伦理在资本主义兴起中的作用的分析－－的崇尚者们会对这种主张提出挑战。几乎是由于误解，显性市场被认为是经济学的一个固有主题。但社会行为的其他领域——如法律－－并没有从经济学以外的其他视角得到广泛的研究这一事实，并不能成为我们得出以下结论的理由：这些领域不能用现代经济理论的工具得到适当的研究。
4）还有一项敌视非市场经济学的不当理由是，害怕由于它将经济学家与在政治或道德上令人厌恶的、古怪的或有争议的行为（如死刑、多配偶制或美国内战之前的奴隶制）和建议——无论一项特定的政策建议是否提出如教育保证人或（作为非市场经济学基础的）人类是其社会交往全范围（或至少是很广的范围内）的理性最大化者这样的思想——联系起来而将经济学引入纷争。如果经济学与非常敏感的问题联系起来，那么它就可能会失去一些科学客观性的外表，而经济学家们面临许多明显的困难——包括，传统微观经济学和宏观经济学的政治和伦理争议，现时代对自由贸易、解除管制、政府赤字开支的争论——所刻意追求的正是这种科学客观性。但是，这种抱怨也是经济学具有一个固定的领域这种谬论的组成部分。如果经济学存在一个固定的领域，那么立即从边缘的或有争议的经济学研究中退回来就是很自然的。但如果我是正确的，即经济学没有一个固定的、预定的或固有的领域——那么，政治、刑罚和宣传也就如小麦市场的运作一样也是经济学的适当论题，这至少在推理上是如此。那么由于政治或伦理（两者不同吗？）在现时成为有争议的特定论题而又回避它们就是一种卑怯的表现。
5）对经济学超出其传统边界提出异议的一项略为适当的理由是，怀疑经济学工具能在新的领域中起到很好的作用，或怀疑这些领域是否能得到恰当的数据以检验经济假设。也许在这些行为领域中情感支配着理性，而已也许经济学家不可能对情感方面有很多的发言权。而且，在显性市场中有大量的数据（价格、成本、产出、雇员等），这在很大程度上便于进行经验研究－－虽然实际上只有小部分的经济学家从事这种研究。这些观点对经济学的适当边界问题提出了一个有别于定义性答案的功能性答案：即，经济学是对经济理论的一系列富有成效的应用。但具体的非市场经济学研究并非为了表明这样的立论：经济研究方法已表现出其在处理各种非市场问题时的成效性——如教育、经济史、管制性立法的起因、非营利机构的行为、离婚、种族和性别的薪金歧视、犯罪率及其控制，和（我将要论述的）管理财产的普遍法规、侵权和契约——这些分析的成功都成为经济学的一个合理分支，从而至少可以消除怀疑者们暂时的不信任。实际上，人们已很清楚地认识到，近年来，许多年轻的经济学家已不再将非市场经济学的这些领域（例如，通过人力资本理论来认识教育）划归在经济学的传统范围之外。“市场”经济学与“非市场”经济学之间的区别正变得更难确定。
一
A
我想关注的是非市场经济学中的一个特殊领域法律经济学（Economics of
Law），它常被人们称作“law and
Economics”。由于大量的行为是受法律所调节的，对法律经济学的定义也可以同经济学一样宽泛。这可能不是一种有用的定义，但是，如果将调节显性市场的法律——如契约法、财产法、劳动法、反托拉斯法、公司法和公用事业及公共运输业管制法、税收法——排除在外，这可能会使法律经济学过于狭隘而残缺不全。但如果将这些法律包括在内，法律经济学在怎样的意义上才是非市场经济学的一个分支呢？（我并不认为这是一个重要的问题，但它实际上可能成为放弃日益令人厌烦的区分的一个论据。）
正如任何非参照性和非概念性术语一样，定义法律经济学的唯一可能准则是它的实用性——而不是准确性。分出一个独立的学科并称之为法律经济学（用“economics
jf law”比用“lawand
economics”更清楚、明确，故更合适）的目的就是为了开辟一个其大量的法律知识在其学说和制度方面是相关的经济研究领域。这些法律领域（如税收法、劳动法）中的许多经济问题不需要很多法律知识就能得到解决。虽然只有通过法律才能征税，但税法的具体内容往往或者与分析者不相干——因为它在此只是要知道边际所得税率的降低对慈善赠与可能产生的影响；或者它们本身就是明确的和无疑的。
同样，在劳动法领域中，如果你不知道大量联邦和州的管理失业保险的法律——虽然你必定知道一些，照样可以研究失业保险对失业所产生的影响。但假设，你想研究在就业歧视案中允许被告从补偿给原告的损失薪金中作出扣除（如果原告能成功地证明他被解雇是由于种族、性别或其他被禁止的理由）所造成的后果，以及原告在被解雇后可能获得的任何失业救济，那么，你如果对不明显的就业歧视没有相当的了解，就无法对此进行深入的研究：对这种救济的扣除或不扣除存在着一个统一的司法规则吗？能将这种救济扣除后缴纳给州或联邦政府而非留于雇主吗？法律主张想取得就业歧视损害赔偿的雇员去寻找工作吗？如何计算这些损害赔偿呢？法律经济学就是建立在某些法律领域具体知识基础上的一系列经济研究。这一研究是由“法学家”、“经济学家”或兼有这两种学位的学者，还是由法学家和经济学家协作进行，这些都无关紧要。
法律经济学研究已在显性市场法律管制的许多领域取得了进展。这些领域包括：反托拉斯法；公用事业及公共运输业管制；诈欺和不正当竞争；公司破产、有担保的交易和商法的其他领域；公司法和证券管制；税收，包括由法院依宪法商务条款管制的州际商务的州税。虽然有些保守的法学家仍继续抵制经济学对法学的蚕食，当然经济学家中对许多特殊
