法律的经济分析-第23部分
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这种情况与“不给钱就要你命”的情况是完全不同的。后一种情况代表了一类使“买方”情况事前恶化的交易；但当可供选择的方法是支付更高价格时，强硬的消费者可能会在事先和事后都受益于这种“苛刻”的条款。
人们要问，不平等议价能力（unequal bargaining power）这一概念是否是富有成效或甚至是意味深长的呢？“恶意（unconscionability）”这一不明确的术语也提出了相似的疑问，而这一术语又是《美国统一商法典》中契约免除履行（contract discharge）的基础之一。如果恶意意味着当法院认为约因不当或条件片面就可以使契约无效，那么促进低交易成本的市场交易（市场交易成本要很低）而非代理法律交易（surrogate legaltransaction）的基本原则就会作出严重的让步。经济分析没有任何理由在胁迫（在最后一个狭义界定上）、诈欺和无行为能力之外而允许当事人否认他在缔结契约时所允诺的成交条件。
在我们对胁迫概念的未界定范围作了长时间的题外讨论后，有必要回到（经济学上所设想的）实际的胁迫情况中来。一艘船不能使用了，全体船员都弃船而走，只剩下船长一个人在甲板上。（我们要将此例证简单化。）而船长又是船主与可能偶然经过的打捞船进行协商的授权代表。一艘救难公司的拖船从旁边驶来，拖船船长向货船船长提出了契约，要求支付相当于船和船上货物价值百分之九十九的价金才能打捞这条船。如果货船船长签订了这一契约，货船船主将受这契约约束吗？海事法对此作出了否定的回答，这好像是一个正确的经济学结论。这是一种双边垄断状态，而更为复杂的是它的交易成本要比其他双边垄断情况下的交易成本高。因为，如果货船船长坚持主张一项更有利的交易，那么船和货物都可能在他手中沉没。这些交易成本可以通过海事救难规则中的一条基石性规则而得以避免，它规定：救难者有权对船只救援取得合理的酬金，但船只陷入困境以后签订的契约只能对什么是合理酬金起证明作用。
4。8契约损害赔偿的基本原则
一旦违约成立，适当的救济就成了问题。在理论上说，存在着令人迷惑的各种可能性，按其严重性的大概次序，可作出如下划分：
（1）受约人的依赖损失（reliance loss，他对要约人契约履行的合理依赖所遭受的成本）；
（2）预期损失（expectation loss，契约预期利润的损失）；
（3）预定违约赔偿金（liquidated damaqes，在契约规定明确的作为违约的货币补偿的损害赔偿）；
（4）间接损害赔偿（consequential damages，由违约引起的对受约人业务的波及影响）；
（5）恢复原状（restitution，由违约而要求将要约人所得收益交于受约人）；
（6）强制履行令（specific Performance，强制要约人履行契约否则将对其以藐视法庭惩罚）；
（7）在契约中明确规定的财产惩罚或惩罚性损害赔偿（punitive damages）；
这对决定在机会主义违约情况下用什么救济手段很有意义。即使要约人只是在履约是历时的而非共时的情况下（正常契约）利用受约人的弱点而违反允诺，那么我们也会尽量将责任加于要约人。一个例子是，A向B预付了货款，但B不交货而将A的钱用于其他商业机会了。这样的行为没有任何经济合理性可言，为了威慑这种行为在未来的发生，我们无疑应该对此作出惩罚。在这种情况下，有意义的救济就是恢复原状。要约人违背其允诺除了想赚钱外不可能有其他目的和原因。我们可以通过使这种行为对要约人没有价值而阻止它，即我们要求要约人将其违约所得利润全部交还受约人。除此没有更轻的制裁能制止这种违约。
但是，大部分的违约不是机会主义的。许多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意（我们将会看到）但从经济学角度看却是有效率的，它的情况与非故意违约相同。这些评述不仅解释了赔偿在契约法中的中心地位（你能理解为什么吗？），而且使人们明白霍姆斯法官意见的意义：它绝不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和为不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。这一观点虽然过于宽泛，但包含了一项重要的经济学见解。在许多情况下，一旦已经违约，再要求履行契约则是不经济的。我同意购买10万件用于我制造的机器的定制零部件。我已取得1万件交货后，我的机器市场疲软了。我立即通知我的供货方我想终止契约，并承认我的终止为违约。供货方接到终止通知时，他还没有开始其另外9万件的加工，但他通知我他将依契约履行并向我收款。这些定制零件除了用于我的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值。所以，给供货方任何能使他在我违约后再履行契约的救济都将导致资源的浪费。法律对这种危险给予了极大的关注，井基于减轻损害赔偿原则（doctrine of mitigation of damages），不会对供货方在我终止通知后遭受的任何继续生产成本给予任何损害赔偿。
但是，如果科斯定理是真实的，那么这种危险会不会是虚构的呢？这里只存在双方当事人，这里存在着将使双方当事人受益的、供货人避免实施其契约权的一种价格（其实是一个价格幅度）。当然，这只是双边垄断的另一例证，所以即使（在某种意义上是，因为）只有双方当事人，交易成本仍会是很高的。
现在假设违约的是卖方而不是买方，我需要10万件定制零件在我机器上使用，但供货人在生产5万件后就因机器故障而中止了生产。另有供货人有能力供应我需要的剩余部分零件，但我却坚持要求原供货人完成其契约履行。如果法律强迫完成（即强制履行），那么供货人将不得不与其他生产厂商协商达成协议以完成与我订立的契约。可能是他去寻求其他可选择的供货者比我直接去寻求更费成本（因为毕竟我最清楚我自己的需求）；要不然原供货人早就自愿地这样做以使其违约责任最小化了。契约强制履行（或高成本商议以免除要约人履约义务）会再度导致资源浪费；另一方面，法律也没有强迫履约，而只限于支付受害人单纯损害赔偿（simple damages）。
但什么是单纯契约损害赔偿（simple contract damages）？除非其结果会是对资源的低效率使用（第一例中无用零件的生产，第二例中对替代供货人的迂回寻求），通常而言，给要约人一定激励以促使他履行允诺所要达到的目标是通过给予受约人他对交易的预期收益也能达到的。如果第一例证中的供货人从制造1万件零件中取得了预期收益，那他就不会有积极性去生产另外9万件无用的零件了。因为我们不希望他生产，也没有人需要它们。在第二个例证中，如果我从与原供货人的交易中取得了预期收益，我就不会关心他是否履约了。
在这些例证中，违约只是为避免更重大损失时才发生。但在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出地履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。有例证表明：我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2．5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕累托较优状态。事实上，如果我拒绝将零件出售给B，那么他也会去与A谈判并将A与我签订的契约的一部分零件分配给他。但这就增加了步骤从而也就增加了交易成本，因为这是一项双边垄断的谈判。在另一方面，诉讼成本将会下降。
通过重新界定违约的法律概念（从而只将低效率的终止履约看作违约）是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢？这是不可能的。我们必须记住，契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现，那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比，他没有以合理成本（也许是任何成本）防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。
让我们考虑一下预期损失（即契约预期收益的损失）超过依赖损失的情况？假设一厂商同意出售一台10万美元的机器并在6个月内交货，但由于他认识到以协议价格出售将会损失5，000美元，所以他就在签约后一天就决定并通知对方不履行。比如说买方的依赖损失（即作为契约的结果他不可避免的成本总量）为零，但他要想取得一台替代性机器却会花费他11．2万美元。为什么他被允许以损害赔偿测算法而取得比他实际损失更多的（约1．2万）补偿呢？是一笔意外收益吗？不论它是否为意外收益，给予依赖损失赔偿总将会鼓励低效率的违约。在这一例证中，买方自履约得到的净收益（约7，000美元，即12，000和5，000美元之差）要比卖方的净损失（5，000美元）高，为了阻止低效率的违约，我们将通过在违约发生时给予买方以对此交易的收益，使卖方承担获取净收益时的违约成本。
如果依赖损失超过预期损失，那我们将怎么办？在格罗夫斯诉约翰·旺德公司（Grove v．John W under Co．）一案中，被告作为一宗更大交易的当事人同意平整为原告所有的一些土地但又故意不履行其协议。由于契约订立后随之而来的是30年代大萧条，所以平整土地成本估计已是6万美元，而土地平整后的价值也不会超过1．2万美元。法院判决给予原告损害赔偿6万美元，其理由是，无论履约后原告财产是否增值或增值多少，这与被告无关，原告有权要求履行他订立的契约。这一结果是有问题的。这与我们熟悉的上一章中对公平赔偿的讨论不一样，因为在那里价值（value）和市场价格（market price）是有差异的。这块土地是一块商用地。如果原告已要求履约而不是取得6万美元赔偿，那他可能早已提起强制履行（在土地案中经常运用）诉讼了。甚至即使更为有效，他也没有提起这样的诉讼，没有用他从被告处胜诉取得的钱去平整土地。从经济学角度看，这种损害赔偿衡量标准是不正确的，因为如果被告从开始时就知道了这一标准，他就会不在乎违约和履约之间的差别，而效率却要求他违约。因为他在平整土地过程中价值6万美元的劳动和材料消费将只能带来不足1．2万美元的土地增值。
事实上，不履约的结果可能已将意外收获转移到了被告身上。但是契约的履行将给原告带来相等值却相反的意外收获：它是一种当事人都几乎肯定地期望的避免大萧条对土地价值影响的缓冲措施。由于可能已经受益于任何不可测土地价值增长的不是（承包人）被告而是（土地所有者）原告，所以如果他们考虑到这个问题，双方当事人可能也会要求原告承担任何不可测的土地价值下降的责任。
损害赔偿的预期衡量法（expectation measure）将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益，而依赖衡量法（reliance measure）注视着受害人由违约而遭受的损失。如果受害人放弃一项利益相当的契约而“依赖”于此，那么这两种衡量方法就融合了。如果不是这样，那么预期衡量法实际上可能会比依赖衡量法更易接近受害人的真实经济损失，从而也就产生更为有利的激励。在长期竞争均衡（long－run petitiveequilibrium）中，一个市场中卖方的总收入正好与其总成本相等。在经济学意义上，不存在“利润”，而宁可说只存在资本成本（cost of capital）、企业家努力和包括为契约作准备的市场努力的其他投入的补偿。所有这些成本都为损害赔偿的依赖衡量法所排斥，所以它就有可能无法对违约的真实社会成本作出充分的表达。即使违约发生在受害人已开始履约之前，受害人也有可能已经遭受了成本（特别是契约订立前的调查成本）。虽然履约进行时依赖衡量法忽略的成本会升高，但坚持认为在履约开始之前唯一许可的损害赔偿衡量办法是依赖衡量法，这就表明，当契约仍纯粹有效时，当事人就应被允许离开契约，因为直到那时，依赖成本将通常为零。除一些特殊情况外，从经历的“冷却（cooling off）”时期而言，什么是社会收益这一问题是不明确的。这种损失就是法律责任的不确定性和必须进行的附加交易。此外，契约有效期内的依赖成本是很难计算的。由于已经签订了契约，一方当事人将立即开始对契约履行和进行适应新责任所必须的其余业务调整作出计划，但其计划成本及其发现契约将不再履行后的计划变更成本将是难以估量的。
我们不会假设预期衡量法在经济上是完美的。由于依据通常情况下风险（即另一当事人违约）的大小给予履约方保证利润，预期衡量法可能会导致履约方的过度依赖，正如任何形式的商业保险都将导致被保险人放松其避免被保险危险的努力一样。（法律能对此做什么呢？）
运用预期衡量法的还涉及两个难以捉摸的问题。比较一下以下二个例证：（1）承租人违约，房主立即将其财产出租给另外一位承租人，其租金只是略低于违约承租人的租金。在一�
