法律的经济分析-第40部分
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然而风险厌恶将会对低几率的方法增加社会成本。（风险偏好又怎样呢？）而且刑期的延长肯定是通过在刑期末端增加时间而达成的，如果罪犯具有很高的贴现率，那么增加的年限就不会对其产生很大的追加负效用。在贴现率为10％时，10年徒刑期的负效用只是1年徒刑期负效用的6．1倍，而20年徒刑期也只是将这个数字增长到8．5（贴现率为5％时，其相应的负效用倍数为7。7和12．5）。
7。3预防犯罪：累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪
前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求，但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而，这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。
例如，一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚，即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中，消费者之所以被收取更高的价金，只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品，而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还，而盗贼就可能被要求退回赃物。
一个相似的难题是对所谓未完成犯罪（inchoate crime）的惩罚问题，如未遂和（未成功的）共谋。如果刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本，那么当其行为因受阻挠而没有产生任何成本时，是否要对罪犯进行处罚呢？一个相关的观点是，徒刑经常被看作是一种除威慑之外为预防更多犯罪行为而由被监禁人支付的附加价值——即预防那些如果他不被监禁就可能犯下的罪行。如果刑事司法制度对不法行为仍保持适当的价目，那么在罪犯不被监禁而以其他方法在狱外处以相等严厉程度的刑罚时，为什么还有人会担心罪犯可能进一步犯罪呢？据推测，他之所以这样做，只是因为其行为的社会（也包括私人）成本是合理的。
为了回答这些问题，我们应从强调预防恰好是普通法犯罪——其要件为它是一种低交易成本情况下的强制性转让——的犯罪开始而非仅仅从对此进行定价开始。而在这一范畴上，几乎没有任何犯罪活动是社会成本合理的；因为像在迫切的紧急避险条件下从小屋盗窃东西这样的情况是很罕见的，况且那一例证可能由于其紧急避险抗辩而成为一种非犯罪行为。所以，普通法犯罪的高发生率所反映的并不是它们的社会可取性（它几乎接近于零），而在于（已强调过的）将刑罚定到足够高的水平以取得百分之百的威慑作用的困难性。如果没有刑事制裁的高成本，犯罪活动的最佳水平就是零的话——一种事实真相的合理近似值——那么这些处罚就不是旨在定量分配犯罪活动的真实价格；因为迄今为止，可能的目的也只是为了消灭犯罪。当然，这一目的也不是不考虑成本就可取得的，只是人们忽视了犯罪行为对罪犯的效用。这表明了刑法中对预防犯罪的重视，而这在市场中或甚至在非故意侵权的情况下都是没有道理的。它还阐明了为什么罚金应与罪犯的财富相称而应撇开任何财富正当分配的见解，和为什么被拘捕的盗贼在被处以任何刑罚之外还要将他盗窃的东西归还原主——即使受害人并不要求归还（也许受害人也是一名盗贼！）。
在累犯（multiple－offender）法律中系统化了的对累犯实施比初犯（first offender）更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这就表明其适当的社会目标（在成本制约条件下）是预防犯罪，而非为犯罪定价。这一惯例提高了那些因从其过去行为作出判断而比其他人更重视犯罪价值的人的犯罪价格。如果我们的目标是使犯罪量最小化，那么我们就要对那些更重视犯罪价值的人进行更高的“收费”。虽然我们可以通过统一增加某一特定犯罪的刑罚而达成这一目标，但刑罚是有成本的；而有选择地增加刑罚的严厉度会使成本较低一些。对累犯实施重罚的另一理由是刑事处罚的耻辱效应可能随着后续处罚而减少（为什么？）。还有一个理由是被告已犯前罪的事实使我们更为确信他确实犯有他现在被指控的罪行，如果对此施予重刑，其错误风险也较小。另一观点是，累犯通过其行为已表明其对犯罪的癖好。由此，我们对他监禁更长时间就比对偶犯监禁更长时间更有希望在相同时期内预防更多的犯罪，因为偶犯的僻好是较难预测的。这样，同样的监狱资源就能“购买”到更大的犯罪量减损。当然，这是以罪犯的供应弹性并非无限为假设的。如果它是无限的——即意味着，犯罪活动预期收益的小量增长就可能导致罪犯供应的大量（简直是无限）增长，就像既然犯罪活动更有利可图那么原从事合法行为的人就会蜂拥般地从事犯罪活动——那么将一个人关入监狱就会由于为其他人创造了机会而又很简单地将另一人从合法活动引入犯罪活动，或使一偶犯犯下更多的罪行。事实上，获得性犯罪（acquisitive crime）的供应弹性（elasticity of supply）可能是相当高的（为什么？），但它也不是无限的；而且可以推测，情欲犯罪的供应弹性要低得多（为什么？）。
现在，我们来讨论一下对未遂罪（attempt）的处罚。有一人进入银行企图进行抢劫，但银行警卫在其造成任何损害之前就发现并抓住了他。他走得如此近以备抢劫银行这一事实表明，如果不将他监禁起来他就很可能再次实施抢劫，所以我们可以将之关入监狱而防止某些抢劫案的发生。而且，对犯罪未遂作出处罚会增加抢劫犯抢劫银行的预期成本而并不会使其刑罚变得更为严厉（这可能产生前面讨论过的问题）。他不能肯定他的企图会成功，而一旦失败，他就不仅损失来自抢劫成功的收益，还将遭受附加（惩罚）成本。这样，惩罚未遂罪就像维持着一支警察力量：它提高了对既遂罪（pleted crime）的预期惩罚成本而并没有增加对该犯罪的刑罚严厉度。
但对未遂罪不会像对既遂罪那样严加处罚，对此有两方面的经济理由：（1）给予罪犯在最后时刻改变主意的激励（即边际威慑的一种形式）；（2）使错误成本最小化，因为存在着这么一种可能：被告事实上造成的危害要比他在受犯罪既遂处罚的情况下小。（为什么犯罪未遂比犯罪既遂引起较小的危害这一事实还不能构成对犯罪未遂实施较轻刑罚的充分经济理由呢？）
如果被告只是对他的一位朋友（他结果向警方提供了情报）说“我想抢劫那家银行，”而没有采取任何达成其目的的实际行动，那我们该怎么办呢？这不应被看作一种犯罪未遂。他实际上抢劫银行的几率要比即将抢劫而被抓住的人可能抢劫银行的几率小得多，所以来自对他监禁的社会收益也少得多；即使不这么说，其错误的预期成本也要高得多。
有时，犯罪意图的落空并不因为是它们被打断了，而只是因为未遂犯自己犯了错误。他可能已用枪打中了他认为正睡在床上的那个人，但结果床上却只是一个枕头。或他可能已将其仇人制成一具巫术玩偶，然后在上面不断地用针刺戳，他错误地相信这样可以将其仇人杀死。对经济学家而言，这一问题是错误的性质是否达到了使未遂犯永远不可能实现其企图的程度。如果是达到了这一程度，那么对他实行监禁也没有任何犯罪可预防的了，并且这不会有任何社会收益，而这样做的社会成本却很高。即使在巫术玩偶例证中，如果我们假设未遂犯将学习经验而将在下次犯罪时使用更有效的方式，第一次可能不成功的事实并不是对他不追究责任的理由。
由于错误而非阻止造成的犯罪未遂为较轻（与对犯罪既遂相比）地处罚犯罪未遂提供了最强有力的理由。如果谋杀未造罪和谋杀罪的刑罚是完全一样的，那么开枪未打中受害人的罪犯（并没有被即刻拘捕）就可能还是再努力将其打死为好，因为如果他成功了也不会受到比未遂更重的处罚。这是一个引人注目的关于边际威慑力重要性的例证。
实施犯罪行为的共谋（conspiracy）无论其是否成功都应受到处罚。在共谋犯罪成功的情况下，如果允许对其当作单独犯罪处罚，那就会使对该罪的刑罚重于在只有一人犯下该罪情况下的刑罚，并且还使起诉人取得某些诉讼程序上的优势（在不同意义上使刑罚更重——你能理解其原因吗？）。对共谋的特殊处理是有道理的，因为它们比单人犯罪具有更大的危险性。如果它们只是在会犯下更严重的罪行意义上具有更大的危险性，那么就没有必要加重刑罚；因为无论如何刑罚会更加严厉的。但事实上共谋犯罪具有更大的危险性体现在可能犯下更多的罪行（正像一家企业总比一个个人能生产更多的物品或服务一样），并且也许这样做能通过劳动分工而更有效率（在私人而非社会意义上）——例如，让一个人放哨，另一个人驾驶一辆启动快的汽车，其他人保护盗窃的物品等。所以他们的成本也较低（共谋犯罪模仿了市场方法来实施犯罪），他们也可能更有效地完成犯罪和避免被逮捕。基于这两点，其最佳处罚应高一些。虽然这些优势由于其活动规模而在某种程度上为共谋易被侦破这一事实所抵消，但其规模也许也能通过贿赂执法官员而逃避惩罚。而且，有些最为严重的犯罪（例如暴乱）是只有通过共谋才能实施的。
没有取得成功的共谋犯罪仍要受到处罚。它是未遂的一种形式。主要的法律差异只是，被看作协议犯罪的共谋在即使共谋者没有靠近犯罪现场而只是在其努力的最早准备阶段就被拘捕的情况下也是应受处罚的。但在另一方面，如果共谋比单人犯罪更为危险，那么即使其犯罪既遂的几率由于犯罪预备（preparation）被更早地阻止而更低，其预期危害仍可能与单人犯罪未遂相同。
与共谋概念相关的是帮助（aid）和教唆（abet）犯罪概念。我们来比较一下以下两种情况：（1）商人向他知道是妓女的一位女子出售时新的裙子。（2）商人向一已告知他计划用之进行谋杀的男子出售枪支。对以上两种情况，刑事责任将提高罪犯（主犯）的预期成本，但在第一种情况下是很轻微的，因为妓女在不知道她职业的商店内购买东西几乎不会引起任何成本增值。在第二种情况下，施加刑事责任的收益看来好像是很大的——而且它是法律追究这样的刑事责任的一个领域。
虽然引诱（entrapment）犯罪是对刑事起诉一种抗辩而犯罪未遂是一种犯罪，但引诱犯罪的概念还与犯罪未遂有着密切的关系。警察经常引诱或帮助某人从事犯罪。最为通用的这种奏效的策略是派一位密探去向毒品商购买麻醉剂，然后将毒品商作为现行犯“抓住”并对其不法销售提起诉讼。法律应该惩罚这样的无害行为好像是很奇怪的，因为将麻醉剂出售给而后将之销毁的密探是对任何人都无害的。看起来好像是，唯一重要的事情可能是将购买所花的钱从销售者处要回来。但其理论基础依然是预防犯罪。这一行为是无害的，但只要毒品商不被查获，他就完全有可能进一步从事非法销售，而我们现在逮捕他并对他进行审判是因为在安排好的犯罪中对他查获的成本要比在其普通犯罪活动中低。监禁的收益实质上是一样的，但查获和定罪的成本却要低得多。
这种引诱犯罪是完全合法的。只有在被引诱人缺乏一种犯罪事前安排的情况下，引诱犯罪的抗辩才能起作用。这一古老的法律条件具有以下经济含义：只有在已使警察更难以抓住被告的情况下，如果他没有落入警察的圈套也会照样犯下同样的罪行。但假设警察不是模仿引诱目标的正常犯罪机会，而是对他进行劝诱，如说服他从事在其普通情况下从未从事过的犯罪活动。仅仅影响时间选择而不影响犯罪活动水平的警察劝诱才是具有社会成效的；而那些产生更高水平犯罪活动的劝诱只能是一种社会资源的浪费。
本节中强调的威慑与预防之间的差异，在法律的其他领域也能发现相近的东西。例如，我们可以依靠侵权制度阻止餐馆提供污染食品，但我们没有这样做，而是要求向餐馆提供许可证并要求检查。这就是事前和事后管制的差异。如果威慑不起作用，结果越严重，处罚就应越严厉，事前管制的经济学理由就越有力。（对此更多的讨论，参见7。5。）
7。4犯罪意图
刑事被告的主观意图或心理状态是刑法中一个极为重要的问题。这对经济学家来说是迷惑不解的；因为一个人可能读了许多经济学的著作而毫不涉及意图问题。实际上，意图（intent）这一刑法中的概念具有三方面的经济功能：认定纯粹的强制性转让；估量查获和定罪几率；决定刑事制裁是否会是一种控制不受欢迎的行为的有效率（成本合理）手段。另一经济功能在下一节讨论。
如果我鲁莽地从餐馆拾起一把认为是我自己的伞并将其拿回家，但结果不是我的，这就不是盗窃；但如果我知道伞不是我的而将它拿出，那么我就成了盗贼了。其经济差异是，在第一种情况下，为了避免拿走那伞我就可能不得不花费资源，而我拿错的几率是很低的，以汉德公式术语而言，预防成本（B）和预期损失（L）之间的差距不是很大的，而由刑罚造成的威慑过度风险却是很大的；而在第二种情况下，我为了取得他人的伞而花费资源（也许我去餐馆的全部目的只是为了偷一把伞），那么预防成本（B）是负的而实际损失（P）却是很高的（参见6．15）。这两种交易在其都涉及外在性行为这一问题上是相类似的，而交易进行时的心理状态却是其差异的关键所在。自然我们就必须认真地将意图与意识（awareness）区别开来。否则，我们就会落入这样的认识性困境：由于铁路管理人�
