法律的经济分析-第88部分
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由于第一上诉审级（纽约州最高法院上诉小组）通常是设在初审法官的同一办公楼内，所以多级上诉体制（multiple appe－llate tiers）在纽约是切实可行的，从而也使中间上诉能得到及时的处理。但要在全国范围内建立这样的制度却是非常难以想象的。美国的许多城市只有一到两位联邦地方法官，即使允许自由地进行中间上诉，这种城市也不能保证上诉法官小组有足够的工作可干。上诉法官就不得不在审判区管辖范围内作巡回审判，或律师就不得不在初审所在城市之外的其他城市提起中间上诉；这两种情况下都会发生相当的延迟。如果交通条件还像联邦法院初建时那样，那么这一问题就完全难以得到解决。所以，联邦法院最初采用最终审判规则是合情合理的。
然而，许多案件的成本收益平衡严重地倾向于赞成即时上诉，而且如果不对这种情况作出规定，联邦司法制度可能会过于严格。例如，如果法院命令是一项强制被告关闭其企业的预先禁令或是一项关于潜在财产处置争端的裁定，而这种命令要是以其他方式决定就会使审判拖延一年，由此，延迟对中间命令（interlocutory order）的复审就可能造成很高的成本。所以，出现以下情况是毫不令人惊讶的：成文法允许对是否发布法院禁令的中间命令立即进行上诉，判例法原则，即间接命令原则（the collateral order doctrine）在命令涉及诉讼事实的个别问题和必须用即时诉讼阻止对上诉人造成不可弥补的损失时，允许对并非终结整个诉讼的命令立即提起上诉。假设，为了保证在被告败诉的情况下也能赔偿原告有权取得的一定数额的诉讼成本，初审法院拒绝要求被告公布其债券。如果人们不能对这种法院命令立即提起诉讼，结果原告胜诉而被告无力支付这笔钱，原告就很不幸了。这样，放弃即时上诉将可能造成很大的成本。而且由于债券问题与诉讼事实完全无关，所以对债券和诉讼事实上诉进行分别审查也不存在任何司法不经济。
21。15适用法律的选择
假设，A州的居民在B州驾车时伤害了B州的一个居民，B州居民对此提起诉讼。我们应适用哪一个州的法律来裁定双方当事人的权利——A州的还是B州的呢？两个州在诉讼结果上都存在着利害关系。最简单地说，如果A州的居民胜诉，那他就会得到更多的钱，从而也使A州得益；而如果B州居民胜诉，同理，B州会由此得益。这些得益会相互抵消，所以我们可以忽略不计。但A州还是想让其居民能在B州不受不适当限制地驾车，B州要求保护其居民不受过失司机的伤害。换言之，在这一争讼上，两个州都存有资源配置和财富分配的利益。而且，事故发生在B州，这一问题就变得很重要了。假设，B州的规则适合于B州的驾驶条件——道路、气候等状况。这样，由于对发生在B州的事故而言（根据刚才提及的限制条件）它具有管理上的比较优势，所以传统普通法规则是有其经济合理性的。它规定，无论赔偿侵权的诉讼在何地提出，我们都应该适用侵权发生地的法律。
但是，这一规则在许多州已为一项更为复杂的分析所替代，这一分析是对诉讼所影响的各州的各自“利益”所展开的。这一问题不应该在于利益，而应该在于哪一州的法律最“适合”于争讼的情势。假设问题是我们应该适用哪一个州的关于诉讼时效的法律。如果诉讼时效法的目的是为了减少与使用失时效证据有关的错误成本，我们就有充分的理由适用案件审判地的法律，因为我们可以推定，这里的法律反映了这个州的法院处理失时效证据的能力。但如果法律的目的只是为了使人们能凭更大的确定性安排其活动，那么我们就有理由适用加害人州的法律，因为加害人是受不确定性影响的。或假设，诉讼当事人为不同州居民的违约诉讼中的问题是要约人作出有约束力允诺的能力（他必须是在21或18岁以上）；在解决这一问题时，规定权利能力的要约人居住州规则就好像具有比较优势，因为这些规则一般是依该州居民的能力所定的。
造成极度困难的是，A州的两个居民在B州发生了撞车事故。B州的侵权规则较适合于侵权地点的因素——如B州的道路状况、气候条件，但A州的侵权规则却较适合于侵权人的因素——如采取注意措施的能力。（为什么这在我们首先提及的案件中不成为问题呢？）
21．16律师的社会成本和法律职业经济学
律师最惹人注目和最成为社会问题的角色是在案件的初审之中。研究一下法律职业自身的经济学和从伦理…经济问题的角度研究律师增加还是降低了社会产值，这好像与其他问题的讨论是一样有益的。当然，律师除了参与案件审判外还从事其他业务：主要是向想从事可能产生法律问题的活动的人们提供建议。这一类法律服务看起来可能是不存在问题的。律师的建议有助于避免非故意的违法从而（在这一程度上）减少诉讼并（可能）促进社会福利。但在同时，律师的建议也会阻止某些非故意的守法。因为当事人可能会获悉，他正确地推测为非法的一种行为可能不会遭受严厉的制裁。或者律师可能会意识到允许当事人通过稍微调整其计划的行为就能只在文字上守法但却能藐视法律精神的法律漏洞。
至于诉讼，我们可以从以下认识开始，即对诉讼服务的投资是由该服务的私人收益而非社会收益所引导的。律师…当事人的特权强调了这一点。当事人不仅要求（而且禁止）律师披露由当事人向律师披露的信息，即使信息表明当事人的权利主张或辩解没有法律根据。当然，由于当事人对什么信息对他有害和什么信息对他有助没有完全的概念，所以禁止这种特权就会更容易有害而非有助其有法律根据的权利主张和辩解。但是，更宽泛的观点是，律师（在原则上）没有义务向法院泄露有害其当事人的信息，而且这类信息不一定来自当事人从而也不一定在律师…当事人特权的范围之内。但也有一种相应的反对律师应承担这一义务的意见：律师会寻找更少的信息、时间，因为他不会预先知道他所发现的信息是对其当事人有助还是有害。
对这两个观点更为基本的答案是，强有力的偏向一方当事人的律师是发现真相的最好保障。也许是这样的。但我们不应该假设，律师在案件诉讼中的竞争（即，两组律师都试图迷惑陪审团）与经济学家的竞争理想很相似。在一个完全的竞争中（与农业很接近），卖方试图说服买方购买的过程中不产生任何成本。即使在一个销售者很少的名牌产品的市场中，只有竞争活动才具有广告意义也是很少见的。如果是这样，竞争的成本也是相当大的——也许甚至是与收益不相称的。也许许多法律案件中是这样的。
除了这些疑问之外，一个很荒诞的观点是：如果一个律师都没有，美国将会是一个更为富裕的国度（忘记了所有正义的非经济观念）。但美国有70万律师，据称是全球总供给量的70％，虽然由于界定问题而使后面的比例估计不太可靠。从社会福利的角度看，这也许是太多了。最近的一项研究发现，在因其他因素而进行矫正后，一国的经济增长与其工程师数量是正相关的而与其律师数量是负相关的。其作者的解释是，工程师通过设计降低成本或改良产品的方法而生产财富，而律师只进行财富的再分配。而我们仍然知道，财产权的保护是社会财富的基础，而律师在财产权保护中起着重要的作用。但是，这并不是他所要做的全部，有时他发挥这种作用只是由于另一方当事人的律师试图帮助某人分割另一个人的财产权。即使在财产权的善意争端中，当事人在法律服务上的开支也可能是过度的（与什么相比？）——（正如我们知道）也许超过了财产权的价值。
过错可能不在律师。他们可能正对财富重新分配的诉讼作出反应，而这种诉讼是由社会和政治条件产生的。在另一方面，如果律师很少，这样的诉讼就可能（为什么是“可能”）较少，而其结果可能是社会成本的净节约。
如果存在这样的问题的话，这一问题是否会因消除法律服务产业中剩余的竞争障碍而得以缓解呢？这些障碍过去曾经是很大的。尤其是，禁止律师做广告、征求顾客、或甚至（在某些行业的）价格竞争。大多数的障碍已被除去，虽仍有一些剩余（尤其是）：要求律师有3年被认可的法学院教育并通过律师协会考试才能进入律师职业（这几乎在所有的州实施），并以此来提高法律服务的价格。但如果诉讼（也许甚至是法律顾问）是普遍的负外在性的源泉，那么降低法律服务成本实际上就可能增加这些服务的社会（而非私人）成本。
法律职业的一些变化在近年来已引起了人们的注意。律师事务所变得越来越大，现在有些律师事务所有一千多名律师。工作舒适度（尤其是在年轻律师中）已经下降，虽然年轻律师的收入相对于在同一律师事务所的年老律师而言在表面上已有所上升，这说明薪金…年龄曲线已经拉平。这些变化可能反映了法律职业的上述（在经济而非辩论上的）竞争增长的重大程度。竞争好像是产生成本最小化压力的一种经验主义的事物（为什么有这种限制？）。这一压力反过来又会唤醒专业化中的更大利益（成本节约的普通资源）并由此能促进更高生产率企业的更大专业化（即，更细的专业分工）。但是，专业化的工作往往是单调的。它在经济上还是有风险的，因为它降低了某人人力资本的多样化。这两方面都要求律师有较高的薪金。而且，竞争往往在买方和卖方两方面将其自身表现出来；法律服务产业越具竞争力，律师事务所就越难以买方垄断的共谋降低新律师的薪金。所以，如果高级合伙人被看作（实际上的）律师事务所的所有人，而年轻的合伙人和雇佣律师却是其雇员，竞争就可能造成收入由高级合伙人向年轻合伙人和雇佣律师重新分配的结果。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十二章 法律实施和行政程序
22．1公共法律实施与私人法律实施：一种抉择
在侵权、契约、财产权这样的普通法领域中，法律实施——通过这种程序，违法行为得以查明，违法者得到法律制裁——就像其制定一样，主要是由私人完成的：诉讼人（litigant）、诉讼人的律师和他们用以提供证据和进行调查的各种专家。但公共机构也承担了法律实施的大量任务，不论是它单独完成还是和私人共同完成。在本章中，我们将考察一下公共法律实施（public
enforcement）与私人法律实施（private enforcement）的特征。
究竟为什么会有公共法律实施呢？法律实施不可以全面私人化吗？侦查违法行为、逮捕违法者（包括刑事犯）、通过法律程序矫正（redress）违法行为及刑事起诉都可由私人和法律事务所来进行。如果成功的话，私人法律实施者会有权利保有全部的诉讼收益（proceeds
of the suit）——例如，已决犯所交纳的罚金。如果违法者具抗判决性（judgment
proof），即由于种种原因而使追索金钱的判决无法实际生效，那么国家就应向私人法律实施者支付补助金（bounty）。
这一建议可能会解决上一章中讨论的集团诉讼问题。而且，虽然看起来有一种激进姿态，但它在实际上恰恰正是对早期法律实施方法的回归。在初民社会和古代社会，刑事（实际上包括所有其他的）法律实施几乎全部是由私人来进行的。在好几个世纪中，英国议会和市政当局（包括私人公司和个人）曾为查获（apprehension）违法者和对其定罪（conviction）支付补助金。在违法行为被处以罚金的情况下，罚金就在英王和实施者之间分割。在此不存在任何公诉人（public
prosecutor），而且警察也只是在名义上是公共的。
私人法律实施确实引起了某些公共法律实施可以避免的成本，这就可能对当代法律制度中公共法律实施和私人法律实施的现实混合作出了解释。假设对有些违法行为的罚金比最佳罚金程度低很多，而查获和定罪的几率又比最佳水平高许多，那么罚金（f）就会被提高到尽量接近最佳程度的水平。只有当查获和定罪几率（P）下降的时候，罚金的增加才会使法律实施的费用在不降低任何威慑力的情况下得以减少。但在私人法律实施的情况下，P会上升。虽然增加罚金首先会由于增加违法行为的预期成本而降低违法行为量，但它也将增加实施者查获违法者的收益，从而就可能导致查获绝对量的上升。如果确实如此，很明显的结果就是P的上升，因为P就是查获数和违法行为人数之间的比率。但即使增加罚金会有很大的威慑作用而因此降低查获量，平均每次查获的收益仍将上升，而由此造成的竞争就会使从事实施这一行业的企业在每一次查获上所消耗的资源要比以往的多。由此，查获的几率（P）就会上升，这就将影响立法机关增加罚金（以降低P而节约资源）的目的。
罚金可能是太高了而不是太低了。那么在私人法律实施的情况下，查获和定罪几率是太低了（正如在前面的例子中
