法律的经济分析-第9部分
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相反，法官（和律师）不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例，法官就必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。
“法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者（包括了前者）为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在第11章得到明显的体现。该章认为，由全国劳工关系局实施的联邦劳工法虽然可用经济理论说明，但并非一种追求效率最大化的制度；它的经济目标（虽然不是效率目标）就是通过特定市场的劳动力供应的卡特尔化而提高工会成员的收入。
2。3 对经济研究方法的批评
法律的经济学分析，尤其（但不限于）是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论（这种批评当然不限于对法律的经济分析）而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是，经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶，以至于使法律制度将（更不用说应该）它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析，但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范，这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢？但是，卡尔多－希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗？撇开第1章中的内容不论，我们将在第8章中发现，只要假设这一效率概念是我们伦理制度的组成部分（而不一定是唯一或最重要的组成部分），由于法院没有能力有效地促进其他目标，这一概念就可能主导由法院执行的法律。只要效率是我们伦理制度中的一种价值，前面提及的经济学的两种规范研究用法——阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法——都是为哲学争议所未曾涉及的。
而且，人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。其最具进取性的观点认为，经济学不仅解释了法律制度的规则和制度，而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。人们可能认为，经济学只解释了很少的法律规则和制度，但它能改善许多的法律规则和制度，或它解释了许多法律规则和制度，但因其对法律政策的道德指导而并不令人满意，或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之处——在以上任何情况下，人们都还不应将本书合上！
对法律研究的经济学方法的另一种批评限于这种研究方法在实证运用中的失败，认为它并没有解释法律制度中的每一项重要的规则、原则、制度和结果。它至今没有做到这一点，这是事实。在任何情况下，当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时，对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的。这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训：一种理论，除非其没有任何希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的实证理论。人类学家、社会学家、心理学家、政治科学家和经济学家以外的其他社会科学家也对法律制度进行实证分析，但他们的工作到目前为止仍不具有足够丰富的理论和经验内容以对经济学家造成竞争。（读者会认为有必要对这一傲慢、彻底和也许蒙昧的判断提出相反的证据。）
对“新”法律经济学的另一种常见的批评意见——虽然也许被描述为不满其某些目的的理由更好－－是，它主张一种保守的政治偏见。我们将看到，其实践者已发现：（例如）死刑具有威慑作用；旨在保护消费者的立法常常会出现伤害消费者的结果；无过错汽车保险可能是无效率的；证券管制可能是一种对时间的浪费。事实上，这样的发现为死刑的支持者和上述其他政策的反对者提供了武器。为自由主义立场提供支持的经济学研究很少被说成是为了表明其政治偏见的。例如，公益理论（参见16．4）可能会被视为福利国家的理想主义理论基础之一，但事实并非如此。一旦一种观点居于主导地位，它就可能不再被认为具有理想主义特征。这种批评意见还忽视了（本书下述章节将讨论）法律的经济分析支持自由主义立场的其他一些研究结果——刑事案件中的辩护律师权和证据标准、保释、产品责任、第一修正案对广播权的运用、垄断的社会成本、人身伤害案中的损害赔偿、性管制等许多其他问题。
法律研究的经济学方法还被批评为忽视了“正义”。在评价这种批评意见时，我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等。虽然经济学家没有能力告诉社会这种程度是什么，但他们可以说这与有关不平等的争论有着很大的关系——在不同社会和不同阶段实际的不平等量、实际经济不平等和仅仅抵消成本差异或反映生命周期中不同地位的现金收入不平等之间的差异、取得更大平等的成本。这些问题将在第16章中讨论。
正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。在其他许多例证中我们将看到，当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为（进一步参见8．3）。即使是不当得益的原则，也有可能来自于效率的概念（参见4。14）。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。
但是，正义并不仅仅具有效率的涵义。允许自杀契约，允许私人的种族、宗教和性别歧视，允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客，允许强制人们进行自我无罪宣誓，允许鞭打囚犯，允许将婴儿出售给他人收养，允许纯粹为保护财产利益使用致命的武力、将敲诈合法化，允许已定罪的重罪犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择，都不是明显地无效率的。但是，所有这些都冒犯了现代美国人的正义观，而且所有这些在或大或小的程度上（通常在更大程度上）是非法的。本书将从经济学的角度努力解释其中的某些禁忌，但大多数都得不到解释；在评价本书中的规范性主张时，读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二篇 第三章 财产权
第三章 财产权
我们从本章开始考察普通法。普通法一词像其他许多法律术语一样，意义不甚明确。它通常是指18世纪英国皇家法院所运用的原则体系（它包括某些成文法，但不包括衡平法和海事法）；它们主要是由法官作为案件审判副产品而创设的，而不是由立法机关制定的法律；以及任何主要由司法先例形成的法律领域。本书这一部分所关心的主要是第二种意义上的普通法，但这里不包括两个重要的部分，即程序法和冲突法，这两部分将在后面的第21章中讨论。除此以外，本书在以后的章节中还要论述可能被认为是第三种意义和最广泛意义上的普通法，包括宪法的重要领域。
从经济学角度看，第二种意义上的普通法的实体部分可以有三个组成部分：
（1）财产权法（the law of property），它涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利。
（2）契约法（the law of contracts），它涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题。
（3）侵权法（the law of torts），它涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。
像海事法、赔偿法和商法，甚至还有刑法和亲属法那样的法律领域，都可被看作是一个或更多基本领域的专门性分支。虽然法律远不像这一分类提及的那么分明（即使在原则上也是如此，如我们将在3。6中看到的财产权法和侵权法的重叠），但这种分类对本书本部分的思想组织和主题概括还是有用的：如果普通法规则和第1章描述的经济效率原则不完全一致，那它就更值得注意。
3．1财产权的经济学理论：静态和动态方面
为了理解财产权经济学，我们有必要首先把握住经济学家们关于静态和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间维度忽略不计，而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的，但它却常常富有成效。如果读者对第1章进行了专心的研究，那就不会为假设中缺乏真实性而感到烦恼。
动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设，它通常比静态分析考虑得更复杂、更深入。所以，我们首先从动态方面入手认识财产权的经济基础是令人惊讶的。试想一个全部所有权都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有。由于农夫既不拥有他在其上进行播种的土地，也不拥有庄稼，那他就无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有恰当的防护措施），否则在经历几次此类事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要领先投资的方法（如打猎）来维持生计。
如此例所示，对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。在我们所举的例证中，虽然用消费者支付意愿衡量的庄稼价值可能已大大超过它在劳动力、原材料和放弃土地其他用途等方面的成本。但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本不可能得到合理的报酬。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任问一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。当然，土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。
人们对此道理已熟知了几百年。相反，对财产权的静态分析却只有50多年的历史。试想，几个牧主共同拥有一块牧地，亦即没有人拥有排他权，由此没有一个人能对其他人使用牧地收费。我们还可以假设这块牧地是自然（未开垦）的土地，从而可以避免这一问题的动态方面。即使这样，牧牛数量的增长也会加大所有牧主的成本：为了使牛吃到同量的牧草，不得不增加放牧时间和范围，而这将降低牛的体重。但由于没有一个牧主对牧地的使用支付成本，所以谁也不会在决定牧地牧牛增加量时考虑这种成本，结果是牧牛的数量超过了有效率的牧牛数量。（你能由此类推出公路拥挤的原因吗？）
如果某人对牧地有所有权并能对其他使用它的人收费（为了分析，不考虑征收成本），这个问题就会消失了。对每一牧主征收的费用将包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本，因为这种成本降低了牧地对其他牧主的价值从而降低了他们愿意支付给所有者的牧地放牧权价格。
排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。假设我们第一个例子中的农民拥有土地并种有庄稼，但由于他不是一个耕作的能手，他的土地如果在其他人手中会有更高的生产率。效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而可转让性财产权就是这么一种机制。假设农民A拥有一块土地，他预期扣除劳动力和其他成本后每年大概能净赚100美元。正如每一份普通股的价格相当于股东预期收入的现值一样，一块期望每年净收入为100美元的土地的现值也是可以计算的，并且这一现值就是A愿意接受的交换其财产权的最低价。假设农民B相信他能比A更有效地使用A的土地。因此，B的预期收入流量（expected eaming Stream）的现值将超出A计算的现值。假设A计算的现值有1000美元，而B计算的现值为1500美元。于是，无论如何，在1000和1500美元之间出售这块土地将使A和B都得益。因而，这就存在一种用B的钱对A的土地进行自愿交换的强烈激励。
这一讨论表明，如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需求的）资源为人们所有（普遍性，universality），所有权意味着排除他人使用资源（排他性， exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，transferability），那么，资源价值就能最大化。但是，这略去了一个财产权制度的所有明显的和不明显的成本。
有一个例证可以表明不明显的排他性成本。假设农民估计他能以只
