法律的经济分析-第94部分
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是一种契约权，而不是一种财产权。任期契约的对立面不是雇佣契约而是任意雇佣——一种对解雇没有契约保障和法律实施之保护的雇佣（参见11．4）。在任何情况下，我们都很难说法院应该认识到这些雇员需要联邦宪法保护。如果一个有任期的政府雇员被解雇了，他可以依州宪法对州政府提出起诉。如果州不对被解雇的政府雇员给予公正的法律救济，以矫正雇佣契约任期的违约，那么政府雇员的工资就会比有违约损害赔偿情况下的工资高。如果损害赔偿额要比因没有损害赔偿而必须支付的工资溢价低，那么州政府就会积极地去创制这种损害赔偿救济法。如果损害赔偿的成本太高，那么政府雇员就（事前）不会选择这种救济手段。而且，由于在一宗依美国宪法第五、第十四修正案执行任期契约的诉讼中，所要实施的权利是这一契约的结果，而由于违约损害赔偿可被看作是契约中的默示条款；所以只要他取得了其契约规定有权取得的损害赔偿，即使它不符合联邦正当程序标准的审理，我们也很难说这一雇员被剥夺了什么财产权。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十五章 联邦制经济学
第二十五章 联邦制经济学
25．1联邦政府与州政府间的责任配置
美国政府是一个凌驾于50个州政府之上的联邦政府，而现在不断提出的问题是，是否要在联邦或州的层次上赋予这样或那样的政府责任。从经济学的角度看，这种选择涉及三个因素间的抉择：
1。政府的垄断权力（the monopoly power of government）联邦政府比任何一个州政府都具有更大的垄断权力。对大多数人而言，从一个州向另一个州迁移是比较容易的，但他要移居其他国家就相当困难了。如果一个州政府试图运用其税收或管制权将财富从一个公民集团向另一公民集团移转，那么受害者就完全可以决定移居其他州。但只有财富的重新分配量极其巨大时，许多人才可能设法离开这个国家而到其他国家去——尤其由于美国是世界上最富的大国。
虽然联邦政府的既得垄断权可能会比州政府的更有害，但联邦政府比州政府更难以取得这种垄断权。政治组织越大，其组成成分越复杂，组织主导性联盟的交易成本就越高。因此，只要我们考虑到州政府层次上更高的垄断可能性，联邦政府的预期垄断成本就不可能比州政府的预期垄断成本高。当然，如果预期成本相同，而大多数人又是厌恶风险的，那么联邦政府的预期负效用就可能比州政府的高。这也许就是联邦政府的分权—一它使政府更难以取得政治垄断权－比任何州政府的分权更为复杂和煞费苦心的原因。
2。 规模不经济和处理方法的多样性（diseconomies of scale and diversity of approaches）如果美国只有联邦政府，那么政府的官僚机构就会极其庞大而难以操纵，用各种不同的方法处理公共政策问题的试验范围也会受到限制。在原则上说，任何组织都能用分散组织的形式来避免畸形庞大和整体性问题，正如许多企业能通过组织不同的企业分支机构作为其独立的利润中心而达到这一目的一样（参见9．3）。但这在实践中并不是很容易的（为什么呢？）；而且由于我们已经有了州政府这一层次，所以也许给它们指定一些功能会比分散联邦政府更有意义，在此实现多样性和小规模是可能的。
3．外在性（externalities）如果一个州内的一项活动对非本州居民自然产生了成本或收益（我们将认识到，外在性可能就是州政府自身），那么这就将扭曲州政府的激励。在这种情况下，尤其是如果只涉及2至3个州时，有人就可能想起科斯定理的运用；如果A州的污物污染了B州的空气，为什么A州和B州不能通过谈判而寻求一种成本最低的解决方法呢？其障碍是：（1）双边垄断状态；（2）难以对不服从协议的州执行法律判决；（3）任何层次的政府都缺乏成本最小化的强烈激励；（4）难以决定如何在一州居民中分配赔偿款项。
于是，这就构成了联邦制经济理论中的某些要素。本章的其余各节都是对这一理论的具体运用，首先是州法院和联邦法院间司法管辖的划分。
25．2联邦法院和联邦法律的实施
在此之前的分析曾对联邦法院和州法院之间的司法权力配置作了阐述。例如，虽然联邦法院的州际公民司法管辖权（diversity jurisdiction，即使诉讼的基础为某一州法律，只要诉讼在不同州的公民间进行，它就要求联邦法院对此进行管辖）传统上已为对非本州居民的敌意这一假定证明为合理，但至少对一部分与敌视非本州居民这一假设无关的司法管辖权还存在着经济学的解释。假设A州的一个居民与B州的一个居民在B州发生撞车事故，B州的居民在B州的一个州法院对A起诉。如果原告胜诉，B州自然就得益；如果被告胜诉，A州自然就得益。所以，这一法院就可能会偏袒原告。
如果双方当事人有一种先存关系（Preexisting relationship），这种偏袒的可能性就会小些。假设，这一诉讼由一个A州居民和一个B州居民间的契约所引起。如果人们知道B州的法院会偏袒其本州居民，那么契约就会要求契约的任何争端不要在B州形成诉讼和得以解决，或B州的居民将不得不在契约价格或其他条件上对A进行补偿以承担在B州进行诉讼的附加风险。
联邦侵权赔偿法（the Federal Tort Claims Act）允许因联邦政府雇员的侵权行为而受损害的人对美国起诉——但这种诉讼只能在联邦法院进行。将这种诉讼限制于联邦法院之内的经济理论基础与州际公民联邦司法管辖权的经济理论基础相似。如果一辆邮车撞倒了A州的一位居民，而他又可以在A州的州法院对邮政署起诉，那么法院就可能偏袒他；因为它知道，如果原告胜诉，邮政署由此所造成的成本将由全美国来承担而绝不会集中于A州。
许多美国刑事法律（它们只能由联邦法院来实施）可以被解释为解决州际外在性（interstate externalities）问题的一种方法。假设一个犯罪团伙在各州作案，各州都会有一定的积极性对其进行审判；但如果犯罪团伙所从事活动的全部成本都由一个州承担，那么这个州审判它的积极性就会更高。当然，如果每一个州都做了一些侦查活动，那么用于侦查的资源总量可能与某一州单独从事侦查活动所用的资源相当。但其资源使用的效率将不尽相同，因为协调各州的侦查活动将需要大量的成本。
在此，我们要提及的是证明联邦法院在刑法实施中的合理作用的另一种外在性。一个人从一家银行骗取钱财，而这家银行的存款是由联邦存款保险公司所承保的。诈欺的部分成本将由州内的该公司股东或其他人承担，但主要成本却由联邦政府承担。（这是否还取决于存款保险率的设定方式呢？）相反，抢劫银行的成本将主要由发生抢劫的州来承担，因为恐惧（有时是伤害）的非货币成本一般而言在经济成本不大的银行抢劫占主要地位，而前者的成本是由当地承担的。所以，我们不应感到奇怪，虽然银行诈斯与银行抢劫都是联邦的和州的刑事犯罪，但大多数银行抢劫案依州法律起诉——而银行诈欺案相反却依联邦法律起诉。
有些联邦刑事司法管辖权可由本章前一节中提出的观点得以解释，即州政府比联邦政府更容易取得政治权力的垄断。通过联邦刑事诉讼来处罚地方政府贪官污吏就是利用联邦官员的相对廉洁性——因为贿赂联邦机构需要更高的成本（它们都是什么成本呢？）——以减少地方政府的腐败现象。
许多联邦民事法律也同样关注着州这一层次上的各种外在性。例如，劳动法就完全是联邦法律。全国性的政策（仍然）赞成创设工会，而我们知道，工会的目的就在于设法将工资提高到竞争水平之上。由于这样的政策会使就业人员迁居到没有建立工会的鼓励政策的各州，所以由州一级的政府来实行这种政策是极其困难的。
25。3州税制：货物税
每一个州都会有一种征收那些尽可能使其负担落到外州居民身上的税金的经济激励。这样的税收不仅会使各州不再寻求一种能将效率最大化的征税方法，并将在整体上扭曲全国的分配准则，而且由于它能使各州将其公共服务的成本外在化而会导致全社会的过度政府开支。各州还可能在用税收增加岁入的同时保护本州的生产者和其他销售者，使他们免受非本州居民的竞争。这样的一种税收在损害从事应税的州外货物销售业务的非本州销售者的同时，也使本州消费者遭受损害——而且本州消费者的损失实际上会高于本州销售者的收益。但由于特殊利益往往会赢得不利于效率的立法，所以我们在发现以下事实时不应感到惊讶：对各州和各国而言，征收歧视进口商的税金是经常性的。这样的税种扭曲了企业的最佳地理分布。如果B州对来自A州的进口货所征的税款超过了A州生产者的成本优势，那么那种在A州进行才可能更有效率的生产就不得不代之以在B州进行了。
由此，我们必须分别对以下两个问题予以密切的关注：输出州政府成本的州税；保护当地生产者使他们免受外州生产者竞争的州税。但是，我们应该注意到两个限制条件：第一，优待外州企业的税收和歧视外州企业的税收一样会扭曲比较地理优势；第二，如果税收负担的差异反映的是州政府向不同的纳税人集团所提供的服务或利益上的差异，这里就不存在歧视——不论是对非本州消费者还是对非本州生产者的歧视。
依据美国宪法的商务条款和特权、豁免条款，和宪法第十四修正案的正当程序及平等保护条款，联邦最高法院完全有权禁止各州进行各种具有前面所验证的一种或两种不经济特征的征税活动（对非本州居民征税或排斥非本州生产者）。为了禁止明显的域外征税和对来自其他州的进口货征收关税，联邦最高法院行使了这种权力；但它却往往没能防止各州以各种隐藏了真实经济效果的名义重新征收这样的税金和关税。
如果蒙大拿州对在伊利诺斯州销售的煤炭征税，这种税收的无效力性是很清楚的；而对从蒙大拿矿井中开采出来的煤炭征收税金（采掘税，severance tax）却很明显是正当、有效的。这种两分式的处理在经济学上是没有道理的。如果对蒙大拿煤炭的需求是相对无弹性的，而且如果这种煤炭的最终消费者主要是非蒙大拿居民，那么税金（假设它与煤炭产量成一定的比例关系）就主要由非蒙大拿居民以更高的煤炭价格的形式支付。在图25．1中可以看出这一点。
有人可能会作出这样的论辩，采掘税实际上是一种特许权使用费，它应该归为在其边界内所发现自然资源的原所有人的州所有。实际上，我们将会在讨论流域间水资源转让时意识到，将个人和企业还没有对此取得财产权的自然资源的所有权授予州政府会有助于促进效率；这种起始授权就是创设资源市场的第一步。但如果州政府完全拥有一种资源全部权利的所有权，或将它们全部出售给某一个购买者，其结果——如果像我们在煤炭例证中所假设的那样没有合适的替代品——将会导致垄断的出现。由于州政府可以充分广泛地分散其自然资源权利以保障竞争，所以垄断并不是自然资源的州所有制所不能摆脱的。但对一种其他州缺乏合适替代品的资源征收采掘税确实是垄断性行为。这种采掘税使产品价格高于竞争水平而产量却低于竞争水平，从而产生超竞争性岁入（尽管这种岁入不为权利所有者而为州政府所取得）。
就造成与垄断有关的资源不当配置效果这种意义而言，并非所有的货物税都是“垄断化”的。如果对蒙大拿的煤炭有合适的替代品，那么图25．1中的需求表就会呈水平状，货物税也只会降低这种煤炭的产量和蒙大拿煤田的价值，从而导致其他地方产量和土地价值的补偿性增长。这就会成为一种对经济纯利所征的税金（参见图25．2）。如果蒙大拿煤田的所有者都是蒙大拿人，那么由于在这种情况下征税州的居民都是实际纳税人而不仅仅是名义纳税人，所以它就会成为税制的一种可靠的（有效率的）形式。
一个中间例子是，虽然其他地方没有合适替代品而造成对征税资源需求的无弹性，但州内仍存在充实的市场，所以主要税收负担就落到了本州居民身上。可能仍会有人对此提出反对意见，认为这种税收在其功效方面也是垄断性的，但这种反对意见是没有说服力的。实质上，任何税收都具有资源配置作用（参见）17．3）。现代政府的岁入（revenue）不可能仅靠对经济纯利征税而得以筹集。只要税收只对当地产生影响，人们就不会有特别的理由提出异议；因为在那种情况下通常会存在对税收水平的政治制约。
联邦最高法院更为不满的是州进口税，这种税收的目的不在于对非本州消费者征税，而在于排斥非本州生产者。早年的判决认为，州政府不能对州外销售者供应给本州居民的货物征收一般销售税。统一征收销售税会对州外销售者产生歧视，如果你对此还迷惑不解，那么你可以考虑一下这样两个州：一个是主要通过销售税来筹集岁入（A州），另一个是主要通过财产税来筹集岁入（B州）。由于商业财产的价值在正常情况下是依其资本化收益而定的，B州企业因向A州居民销售产品所得到的净收入将在企业向B州支付的财产税中得以资本化，所以这一企业要向B州缴纳一笔A州销量的税金。而其在A州的竞争者却只需缴纳销售税。如果B州的企业还要承担A州的销售税，那么它所缴纳的税金就会比其在A州的竞争者多，而并没有由此得到更多的政府服务（为什么呢？）。这种与成本差异没有任何关系的税收差别对外州
