费城风云-第17部分
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看来，制宪代表是既要防腐败，又要选人才，因此两难。也因此，谢尔曼说，最好是既有足够的吸引力，使人们愿意担任公职，又不能让这个职务变成诱惑。
8月14日，又讨论了一次。平克尼先生说，不得担任其他职务，是对议员的贬抑。既然当选议员，说明他们在人民当中有威望，为什么不能再担任官员？何况政治上也不合算。因为这样一来，议员就不再是吸引第一流人才的磁石了；而在他看来，至少参议院应该成为一所部长学校，一所国务活动家的养育院。
梅森则冷嘲热讽地说，干脆删去不得兼职条款，以便公开鼓励腐败。然后再邀请那些慷慨大方乐于捐助的人到议会来，他们一定会做到公平公正，把各种职务像分蛋糕一样切得匀匀的，彼此酬劳。按照现在美利坚做人办事的方式，可以推想落空的人一定微乎其微。只要再给贪图私利的人加点好处，就可以使那些有雄心壮志的人全部堕落。
格里说，他不认为不得兼职是对议员的贬抑，威望并不是什么好东西，它恰恰是通往虐政的道路。部长和国务活动家也没什么了不起，他可不想为他们办养育院。他感到悲哀，如果没有当官的前景，人民就不愿意当议员了；如果我们最好的公民，居然个个利欲熏心，我们不如马上选举一个独裁者。因为满足一个人的贪婪，总比满足一大堆人的贪婪容易。
伦道夫说，他过去反对，将来也会继续反对议员兼职，因为不能为树立权威和拉拢腐蚀大开方便之门。唯一值得考虑的，是议员不得兼职会在战时影响委任最称职的指挥官。于是巴特勒和平克尼建议推迟讨论，大家一致同意。
四、连环扣与防火墙
议员兼职问题的最后解决是在9月3日，形成的则是一个带有妥协色彩和回旋余地的方案，即联邦议员不得担任任期内设置或加薪的联邦文官职务，联邦官员在任期内不得担任议员。也就是说，议员不是绝对不许当官。各邦（州）政府的官就可以当，任期前设置或者不加薪的官可以当，即便是任期内设置的，或者加薪，但不是文官（比如是军官），也可以当。唯一不许当的，是任期内设置或加薪的联邦文官。这是为了防止议员为了当官就利用立法权大量设置官位，或者先给某一官职加薪水，然后自己去当。总之，是防止他们以权谋私。不过，一个人当了官以后，就不能当议员了。议员当了官员，席位就空缺出来；官员要当议员，就必须先辞职。应该说，这是合理的。正如威尔逊所说，想当官也不是什么可耻的事，这种雄心壮志不应该受到责备，但对腐败则必须防患于未然。
议员的问题解决以后，对议会可以放心了吗？还不行，因为议会滥用权力的倾向防不胜防。7月21日，麦迪逊说，议会有一股强劲的趋势，要把所有的权力，全部囊括到他的漩涡，这是危险的真正根源。梅森也说，议会的立法不合正义而且有害，是常有的事，不能不对立法实行限制。也就是说，议会是可能通过“立恶法”来“施虐政”的，一旦得逞，犹如洪水猛兽，必须严防死守。
这就必须有人能否决国会的立法。这一点争议不多（贝德福德反对）。戈汉姆和古文诺莫里斯在7月21日都说，大家都同意对议会加以制约，问题是谁来行使这种权力。一种方案是由总统单独行使，富兰克林反对。6月4日，富兰克林说，在殖民地时代，这种否决权被总督频频用来搜刮钱财。如不私下和总督眉来眼去，再好的立法也通不过。结果形成惯例，议会先下令充实总督的库房，总督捞到了好处在签署法令。梅森也发表了相同的意见，他说这种否决权会被行政官用来和议会讨价还价。只要行政官和议会能做成交易，比如随心所欲地任命官员，把所有的权力都抓在手里，他就不会自找麻烦地行使什么否决权，也可以避免引起公愤了。
这是有远见的。尽管在制宪会议上，威尔逊等人都相信这一权力会很少使用，不过以防万一而已，但实际情况却很难说。华盛顿用了1次，亚当斯和杰斐逊1次没用，麦迪逊和林肯各用了7次，富兰克林。罗斯福却用了635次。现在，这一否决权已成了总统和议会谈判的筹码。每当议会讨论立法时，总统就会扬言，如不如何如何就要行使否决权。议会则必须权衡利弊，或者做出让步，或者坚持到底。
议会能够坚持，是因为它有再否决的权力。6月4日，全体委员会进行表决，结果8邦赞成，康涅狄格和马里兰2邦反对，通过决议：行政官有权否决立法，但参众两院可以分别以2/3多数再否决。这也是联邦宪法的规定。这个问题在6月6日，7月18日和7月21日又讨论了3次，原因是有人主张行政部门和司法部门联合行使否决权。但这个方案最后没有被接受。7月18日，行政官独享立法否决权的提案被一致通过。7月21日，威尔逊和麦迪逊再提司法部门参与立法复审的问题，但动议失败。
威尔逊和麦迪逊的理由是，仅有行政官复审立法，力度不够。麦迪逊说，即使行政官和法官联手，议会的力量还是会压倒他们。何况联合复审对三方都有好处。行政和司法部门捍卫了自己，立法部门则得到了帮助。古文诺。莫里斯也说，一个任期甚短（当时定的是6年，后来改为4年）、在位时间又可以被弹劾的行政官，根本就不足以构成对议会的有效制约。即便加上法官的力量，也不够。也许，新闻出版会是防止政治弊病的重要手段，可惜现在我们对此还不能盲目乐观。
这也是极有见地的。事实上新闻出版和舆论监督，正是美国人民防止滥权和腐败的有力武器。但在当时，看到这一点的人并不多，以至于在联邦宪法中竟然没有保护言论自由的条款。这就引起了梅森等人的抗议，并有了后来的宪法修正案。这个我们以后再说。
威尔逊和麦迪逊的动议遭到许多人的反对。戈汉姆说，他看不出要法官这样干有什么好处。法官的人数多于行政官，表决起来，行政官一点优势都没有，势必大权旁落。结果，不是行政官有能力捍卫自己，而是法官有能力牺牲行政官。格里说，这是把法律的解释者变成制定者，把法官变成国务活动家。他表示，决不能让法官和行政官结成不正当的联盟，用他们之间的狼狈为奸和攻守同盟来共同对付国会。拉特里奇说，复审会议人选最不宜考虑的就是法官。立法和司法必须分开，法官只有在司法时才能有发言权。路德。马丁也认为，这是一种危险的创新。法官本来就有对法律的否决权（即在审理案件时判某一法律违宪），如果再让他们参加立法复审，法官就有了双重否决权。何况法官在立法复审时，完全有可能否决得到人民拥护的立法。这就会使法官失去人民的信任，甚为不宜。
路德。马丁的意思很清楚：与其让法官参与立法复审，不如让他在审理案件时判某一法律违宪。对此，梅森回应说，这得等到该法应用到个别案例时，此前则只能眼见立法不公危害民众而无法反对。这当然也有道理。制宪会议前，各邦虽然也有法官判决某某法律未被该邦宪法的，但这种做法一直有争议。所以，这个办法到底行不行，大家心里没有底。
事实上，直到1803年，第四任联邦最高法院首席大法官约翰。马歇尔，才在联邦层次上创下了“司法复决”的先例，而且这个裁决正是针对麦迪逊的。
事情大概是这样：第四次总统大选时，民主共和党人杰斐逊在竞选中获胜（选举在1800年，表决在1801年），联邦党人亚当斯下台。下台之前，亚当斯任命了一批法官，由当时的国务卿马歇尔连夜签署，这些人后来被称为“午夜法官”。可是马歇尔签完字，就下班离任了。第二天，新国务卿麦迪逊来上班，就扣住这批委任状不发。于是一个名叫马布利的“午夜法官”，便一纸诉状把麦迪逊告到了联邦最高法院。这是联邦最高法院的首席大法官，正是连夜签字的马歇尔；而根据1789年的《司法法》第十三条，最高法院有权命令国务卿将委任状送达被委任人。然而马歇尔却并没有这样做。他宣布：尽管原告有权得到这份委任状，但最高法院却无权命令被告（即新任国务卿麦迪逊）将其送达。因为1789年《司法法》违宪。这是一份了不起的判决。联邦最高法院首席大法官马歇尔用对自己开刀的方式，维护了宪法的崇高性和永久性，也为司法部门赢得了权力和尊严。从此，一个三权分立的联邦政府才算是稳稳当当地建立起来，立法问题也才基本上可以让人放心。因为立法权虽然归国会独享，但要受到行政和司法部门的监督和制约。如果总统认为立法不妥，可以否决。最高法院虽然不能参与“立法复审”，却可以进行“司法复决”，即通过审判案件来裁决某一立法是否合法，实际上是进行了立法复审。这样，即便参众两院分别以2/3多数再否决总统的否决，强行通过某一恶法，最高法院还可以判其违宪，这样一来，在有可能被恶法伤害的人民前面，便扎扎实实地架起了三道防火墙——两院分开立法一道，总统立法复审一道，法院司法复决又一道。
更重要的是，立法行政司法三个部门，是一种连环扣的关系。国会有立法权，但没有执法权，也没有解释权。法案通过以后，怎么执行，怎么解释，它都无能为力。总统有执法权，但没有立法权，也没有解释权。他不能想立法就立法，想立什么法就立什么法，也不能随心所欲对法律任意诠释和歪曲。法官有解释权，但没有立法权，也没有执法权，他不能参与立法和执法，不能对立法和执法指手画脚，只能“无为而治”。如果无人告状，他什么也干不了。何况，就算有人告状，他也不能违宪。
议员、总统、法官之间，也是一种连环扣的关系。总统可以否决立法，法官可以判其违宪，但国会可以弹劾总统，法官的任命也要参议院同意，所以议员并不害怕他们。而且，由于法官的任命须经参院同意，所以，尽管这一任命由总统提名，法官却不欠总统的人情。总统也没什么可怕的。总统虽然有被弹劾之虞，但发起弹劾的只能是众议院，审理案件的只能是参议院，主持弹劾审理的则是最高法院首席大法官。发起弹劾的不能审判，进行审判的不能主持，而且非经出席议员2/3同意，不得定罪，总不成这么多人都故意和总统过不去吧？至于人民选举的议员和实行终身制的法官，当然也不害怕总统。何况总统的任期只有4年，他在任期内能不能任命一位最高法院的大法官，也还难说。
这样，议会和议会，议员和议员，官员和法官之间，都架起了防火墙。这个设计主要是在制宪会议上完成的，部分是在后来的实践中形成的。总体精神，就是防官如防贼，防权如防火，防权力的滥用如防洪。因此，宁肯方案复杂一点，事情麻烦一点，办事效率低一点，也绝不让大权在握的人狼狈为奸，为非作歹。
这也是1787年制宪会议开了很长时间的原因。
第七章 祸起萧墙
一 根本的共识
现在想来，1787年费城会议的代表们费尽心机，花那么多时间来设计连环扣，构筑防火墙，并不是没有原因和道理的。
我们知道，这次会议的任务，是要建立一个“坚强之全国最高政府”。这一共识虽然在会议开始时就已达成，但重重疑云也因此而笼罩会议上空，反对和质疑的意见不绝于耳。因为对这个拟议中的未来政府，所有人（包括麦迪逊、伦道夫）心里都没有底，谁都不知道它是个什么样子。万一设计失误，弄出一个专制机器来，而且这专制及其还是个庞然大物，那麻烦就大了。这就不能不让人警惕。
更何况许多人根本就不想要什么“全国最高政府”，因为他们在英国人那里受够了。正是因为受不了大英帝国最高政府的统治，他们才拿起武器和英军作战。也就是说，美国人民毅然进行独立战争，不是为了进行统治，反倒是为了不受统治。这正是华盛顿为首的美军将士打下了江山却不坐江山，以弗吉尼亚为首的13个州联合起来争取了独立，胜利以后反倒分道扬镳的原因。现在他们重新坐在一起，讨论建立一个“坚强之全国政府”，实在是出于迫不得已。只要还有一点办法，他们就不会要这个政府。当然，他们也知道不要不行，便只好硬着头皮来倒腾。但不管怎样设计，有一点可以肯定，那就是绝不能把美利坚合众国变成第二个大英帝国，把英国人的专政换成美国人自己的专制统治。
所以，会议一开始，他们就确定了一条原则：这个未来的全国最高政府，必须是三权分立的。这一点，没有任何人反对。还有一点意见也很统一，那就是，尽管必须把各邦的主权和权力收缴上来，交给一个“坚强之全国政府”，但既不能集权于个人（比如总统），也不能集权于机构（比如国会），而只能集权于法（宪法）。具体地说，就是用一部宪法把这个国家统一起来。所有的人，所有的机构，所有的邦或州（State，在宪法生效以后，我们将称它为州，不再称它为邦），都必须遵守而且不得违背这部共同约定的宪法。
有趣的是，这个动议并不是所谓“国权主义者”提出来的，反倒是那些“邦权主义者”提出的。具体地说，佩特森他们在《新泽西方案》中提出的。实际上，小邦并不一定反对建立全国政府（讨论这个问题时新泽西不在场，特拉华投了赞成票，佩特森等人回去后都积极促成宪法的批准），也明白一旦建立全国政府，各邦就至少要部分交出主权和权力。他们的意见只是：一、各邦主权不能全部上交，必须有所保留；二、能少交就少交；三、实在要交，也不能交给他们不放心的人（比如大邦控制的议会），而只能交给法，因为法律是铁面无私的。交给法，要比交给人让人�
